摘 要 從全國范圍看，建筑業市場尚不規范，建筑企業內部大量存在非法轉包、違法分包、掛靠等現象，以建筑企業“內部承包經營合同”為切入點，對“內部承包經營合同”、轉包、分包、掛靠行為等四類行為的性質、效力進行分析，嘗試有效區分幾者之間的異同點。

　　關鍵詞 企業管理論文發表,內部承包經營合同,轉包,分包,掛靠

　　一、問題緣起：司法實踐中建筑企業無法承受之痛

　　房地產行業的持續走熱，導致建筑企業盲目追求快速發展，由于建筑企業自身條件局限，直屬項目部過于匱乏，工程項目大多采用外部掛靠，所以在建筑企業經營活動中，就會產生大量所謂內部承包經營合同的存在。

　　由于建筑企業缺乏有效管理，對一些名為承包，實為轉包、分包、掛靠的項目基本只收取管理費用，從不過問工程的施工管理，項目工程所需的人、財、物均由轉包人、分包人、掛靠人負責，如果工程進展順利，建設單位支付工程款到位，項目尚且可以維持，但是一旦項目資金鏈條斷裂，這些責任人往往逃之夭夭，建設工程承包合同涉及的主體較為復雜，內容也涉及工程施工管理的方方面1面，這些工程一旦發生糾紛，由于責任人大多已不知所蹤，導致糾紛事實無法厘清，給建筑企業帶來沉重的負擔，甚至造成建筑企業破產倒閉。

　　建設工程合同糾紛涉及的法律關系盤根錯節，錯綜復雜，而作為權利受到侵害的當事人往往會將建筑企業訴諸法庭，要求企業法人承擔民事責任，在處理這類案件時即應依這種轉承責任的原理來確定適格被告。建筑企業作為被告的訴訟案件糾紛中，起因幾乎無一例外是涉及拖欠工程款、材料款，由于建筑企業缺少日常管理，對于下屬工程項目缺乏有效監督制約，在訴訟活動中，往往因為缺少第一手證據材料而敗訴，給建筑企業帶來巨大的經濟損失。

　　二、現狀梳理：建筑企業如何立于風口浪尖

　　雖然建筑企業經濟總量巨大，但是大部分建筑企業都是家族性產業，經營管理中家長作風、家族管理、同宗同鄉關系普遍存在，企業內部缺少高素質的職業經理人和高級管理人員，薪酬待遇相對不高，工程管理從業人員流動過快。建筑企業如何在風口浪尖中立足，打鐵還需自身硬。究其根本，還是要靠堵住自身種種管理漏洞。建立人才培養制度。企業發展以人為本，建筑企業需要引進和培養工程施工管理人員，加大職業技能培訓，建立自有的項目管理人員班子，塑造企業文化，增強員工的歸屬感，建立良性的職務晉升通道，完善匹配的物質待遇階梯。建立監督制約制度。內部承包經營無須談虎色變，要懂得揚長避短，充分調動合同承包人的積極性，以企業制度制約和進行管理，加大對工程項目的監管，從項目引進、合同簽署、開工建設、材料購買、施工質量和安全等環節介入，做到有章可循、權責分明。

　　建立法務跟蹤制度。大多建筑企業只重經營，不重法律。通過分析建筑企業涉案的特點，敗訴的原因往往是企業缺少高素質的法律人才，無法在有效時間收集證據材料，雖然施工資質一級或特級的建筑企業往往設有法律事務部門，但主要還只是起到事后彌補作用，充當消防員和救火員的角色，并未將法律管理納入企業管理體系，所以亟需一批有經驗的法律人融入企業日常管理當中。

　　三、理解與反思：辨識建筑企業內部承包經營合同

　　建設工程合同，是指施工人依約定完成建設工程，由建設人按約定驗收工程并支付酬金的合同。建筑企業內部承包經營合同，是指建筑企業與其下屬分支機構或內部職工之間簽訂的，將其承建的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，建筑企業許可下屬分支機構或內部職工在企業資質范圍內組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持，完成一定的項目施工，施工項目實行獨立核算，自負盈虧，由承包人向建筑企業繳納管理費的合同。而轉包、分包、掛靠則不在此類范疇。

　　(一)轉包、分包、掛靠的性質界定

　　轉包、分包、掛靠本質上都是建筑企業不履行《建設工程施工合同》的主要義務，而將其轉讓給第三人，由第三人承擔主要合同權利和義務，由于第三人往往沒有施工資質，所以這幾類行為嚴重違背發包人的意志，損害發包人的權益，而經過層層轉包或者違法分包，工程質量難以確保，存在嚴重的質量隱患，所以，根據《合同法》第52條第(5)項的規定，轉包、分包、掛靠三類行為由于違反法律強制性規定，應認定無效。

　　《合同法》第272條第2款規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。”《建筑法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。《建筑法》第26條第2款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。

　　(二)“內部承包經營合同”的法律性質分析

　　“內部承包經營合同”的效力究竟如何認定，是否等同于轉包合同或掛靠經營，是否屬于當然禁止的范圍，對外效力如何，一旦發生爭議究竟應適用何種法律，理論界及實務界一直存在爭議。

　　1.內部承包經營合同的效力。建設工程內部承包經營合同是建筑企業與其下屬分支機構或在冊職工簽訂的，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的合同，并未違反法律法規強制性規定，應認定有效。

　　2.內部承包經營合同應受何種法律法規調整。主要分歧表現為是受勞動法范疇調整還是合同法范疇調整，有學者認為內部承包經營合同是作為用人單位的企業和與之具有勞動關系的勞動者在勞動關系存續期間為完成一定生產任務而訂立的協議，與合同法意義上的合同有著本質的區別，而與勞動合同的性質最為接近。所以，內部承包經營合同理應受勞動法調整。 　　主要依據如下：首先，建筑企業內部承包經營合同的主體是作為用人單位的建筑企業和與之具有勞動關系的勞動者，二者之間具有管理與被管理、支配與被支配的關系，屬于不平等主體;其次，合同主體之間相互有隸屬關系，勞動者除受外在合同的約束外，還要受企業意志的約束。最后，違約責任的承擔方式不同。違反合同的，應承擔違約責任，而違反內部承包經營合同的，內部承包人還得接受用人單位的行政管理處分。

　　而其他學者認為，內部承包經營合同應受合同法調整，基于如下理由：雖然內部承包經營合同之合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關系，但是，此種隸屬關系并不能左右整個合同的內容，該合同充分顯示了合同法意義上所具有的平等、自愿、等價有償等原則。另外，內部承包經營合同體現了對價原則。

　　筆者同意第二種觀點。理由是，即使合同承包人是建筑企業的內部員工，有人身的隸屬關系，但從根本上來說，作為簽署內部承包經營合同的雙方當事人是相對平等的民事主體，合同的主要權利義務表現為調整經營性利益的分配，雙方的權利和義務是對等的，大部分應適用合同法的調整，而且建筑企業采用內部承包經營合同，可以有效的利用企業內部資源，更大限度的激勵承包人管理項目，節約資本，提高效率，創造更大的經濟效益。

　　(三)如何判定是否屬于內部承包經營合同

　　1.承包人是否為建筑企業的內部成員。內部承包經營合同的承包人必須是建筑企業的下屬職能部門或分支機構或者職工個人，而轉包、分包、掛靠中的合同承包人則與建筑企業沒有人事關系。對于內部成員身份的判定，可以依據是否簽訂勞動合同、有無繳納社會保險等予以認定。

　　2.建筑企業對項目工程技術、資金、質量、安全等方面是否加以實質性的管理和監督。建筑企業內部承包條件下，建筑企業對工程項目能加以實質性的管理和監督，保證工程的安全、質量等符合國家規定。而轉包、分包、掛靠中，建筑企業沒有參與工程施工的管理與監督，工程質量得不到保障，施工安全存在極大風險。

　　3.能否體現建筑企業的資質要素。國家設立建筑企業資質的本意在于保證建筑工程的質量、安全，建筑企業具有國家規定的資質，能為承包人提供足夠的資金和技術支持。而轉包、分包、掛靠等行為顯然無從體現建筑企業的資質要素。

　　4.財務上是否統一管理。建筑企業對承包人有管理的義務，在財務上實行統一管理。而轉包、分包、掛靠中，建筑企業不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不是建筑企業的賬戶內;或者雖然撥至建筑企業，但企業在扣除管理費后，余款全部劃撥給承包人。

　　四、結語

　　近年來，隨著經濟和社會的迅猛發展，建設工程施工合同糾紛案件頻發，新情況、新問題層出不窮，建筑企業“內部承包經營合同”所引發的問題，在我們法院審判工作中形成了很大的爭議。但是，在推進法治中國的形勢和環境下，我們不僅要懂得運用法律解決糾紛，還要適應不斷變換的現實需求，努力彌補法律與現實之間的差距，讓當事人權益的保障和訴爭糾紛的解決得以實現，以促使法治化進程的加快，促使和諧中國的建設。

　　參考文獻：

　　[1]楊洪逵.內部承包合同對外沒有法律效力.人民法院報.2001年6月13日.

　　[2]張俊浩.民法學原理.中國政法大學出版社.2000年版.

　　[3]朱勇.建筑工程承包合同中權利與責任制約的關系.鐵路工程造價管理.2002(4).