民事訴訟法是法律中很重要的一個(gè)體系，是以憲法為根據(jù)，結(jié)合我國(guó)民事審判工作的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況制定的。行為保全是民事訴訟法中的一項(xiàng)，這項(xiàng)制度源于英國(guó)，在英美法系中是較為完善的救濟(jì)制度。本文是一篇法律論文范文，主要針對(duì)此展開(kāi)了一些論述，文章題目是建立我國(guó)民事訴訟禁令制度的思考。

 　　摘 要：我國(guó)民事訴訟制度中的行為保全，是在當(dāng)事人可能或者正在遭受損害的情況下，法院責(zé)令行為人做出一定行為，或者禁止其做出一定行為的保全方式。這與英美法系下的禁令制度有著相似之處，但仍有區(qū)別。借鑒外國(guó)法的相關(guān)規(guī)定，建立我國(guó)民事訴訟的禁令制度，作為行為保全制度的補(bǔ)充，有著現(xiàn)實(shí)的需要，對(duì)完善民事訴訟保全制度也是有益的。

　　關(guān)鍵詞：禁令,行為保全,海事強(qiáng)制令,臨時(shí)措施

　　作者簡(jiǎn)介：王琳，女，大連海事大學(xué)博士研究生，從事海商法研究;關(guān)正義，男，大連海事大學(xué)特聘教授、博士生導(dǎo)師，從事海商法研究。

　　禁令制度源于英國(guó)，在英美法系是一套較為完善的救濟(jì)制度。它對(duì)涉控的民事侵權(quán)行為予以禁止，對(duì)保護(hù)與訴訟相關(guān)的民事權(quán)利和推進(jìn)訴訟程序具有積極作用。我國(guó)民事訴訟法律中尚未建立起完整的禁令制度，但海事訴訟中的海事強(qiáng)制令制度和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的臨時(shí)措施，具備了禁令的某些法律特征，所起的作用也與禁令制度相似。我國(guó)民事訴訟中主要規(guī)定了保全制度，但這一制度無(wú)法對(duì)特定侵權(quán)行為實(shí)施救濟(jì)。因此，借鑒禁令制度的有益之處，彌補(bǔ)我國(guó)行為保全制度的不足，就顯得尤為重要。

　　一、英美法系中的民事訴訟禁令制度及其功能

　　(一)禁令的界定及種類

　　禁令制度是英美法系中的訴訟制度，《布萊克法律詞典》對(duì)禁令(Injunction)是這樣界定的：“A court order commanding or preventing an action。”[1](P2296)即要求或禁止某種行為的法院命令。

　　英美法系國(guó)家的禁令制度規(guī)定在民事訴訟的程序法中，主要用于訴訟前或者訴訟中對(duì)與訴訟相關(guān)的民事權(quán)利的保護(hù)。1999年英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》就專門規(guī)定了中間禁制令和凍結(jié)禁制令。[2](P95-126)美國(guó)盡管是判例法國(guó)家，但在禁令的使用上卻要依照嚴(yán)格的法律規(guī)定。《美國(guó)民事訴訟法》第65條便規(guī)定了臨時(shí)限制令(TRO，temporary restraining order)、初步禁令(preliminary injunction)。這表明禁令制度的程序嚴(yán)格性和適用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度應(yīng)用比較廣泛，既適用于普通的民事訴訟，也可以適用于一些特殊的訴訟領(lǐng)域，比如，適用于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、對(duì)環(huán)境侵權(quán)的制止、糾正海事糾紛中的違法或侵權(quán)行為等。

　　禁令可以根據(jù)劃分的標(biāo)準(zhǔn)不同而表現(xiàn)為不同的種類，而劃分的標(biāo)準(zhǔn)可以是根據(jù)禁令的形式、內(nèi)容或者效力等來(lái)確定。比較常見(jiàn)的禁令有中間禁令(interlocutory injunction)和最終禁令(final injunction)。中間禁令又可以稱為初步禁令，是在一定的期限內(nèi)維持其法律效力的禁令，一般由申請(qǐng)人在訴訟開(kāi)始前或者訴訟中提出，它在某些特殊情況下可以口頭或者不經(jīng)書(shū)面直接通知對(duì)方當(dāng)事人[3](P278-279)，其效力可以維持到判決的作出。但并不是所有的中間禁令都會(huì)引起訴訟，在一些情形下它一經(jīng)作出，就會(huì)導(dǎo)致雙方和解。[4](P205-206)最終禁令又可以稱為永久禁令(permanent injunction)，是經(jīng)過(guò)審理的程序而確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具類似裁決文書(shū)的功能[5](P291)，效力是永久的，除非被依法撤銷。如果從禁令的內(nèi)容上看，凍結(jié)禁令(Freezing Injunction)是針對(duì)財(cái)產(chǎn)的，比如，瑪瑞瓦禁令(Mareva Injunction)是針對(duì)外國(guó)公民就不同的領(lǐng)域或者情形，還會(huì)有一些特別的禁令，解決特殊的法律問(wèn)題和適用于特殊的領(lǐng)域。[4](P293)比如，海事訴訟領(lǐng)域的瑪瑞瓦禁令，最初是針對(duì)存放于英國(guó)境內(nèi)的外國(guó)資產(chǎn)采取的強(qiáng)制凍結(jié)措施。而超級(jí)禁令，是從保護(hù)個(gè)人隱私出發(fā)的一種強(qiáng)制性禁令，它禁止任何人出版那些被申請(qǐng)人認(rèn)為是機(jī)密的或者個(gè)人的信息，是法院針對(duì)特定的事件對(duì)媒體發(fā)出的報(bào)道禁令，如果違反，便被認(rèn)為是藐視法庭。查爾斯王子就曾成功獲得法庭禁令，禁止《星期日郵報(bào)》發(fā)表他的個(gè)人日記。[6]而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域，禁令也發(fā)揮了其制止侵權(quán)，防止損失的重要和積極的作用。

　　(二)禁令的功能

　　作為一種民事法律上的救濟(jì)方法，禁令的功能主要體現(xiàn)在事先防止侵害行為的發(fā)生或者后果擴(kuò)大，造成不能彌補(bǔ)的損害。通過(guò)法院簽發(fā)禁令，申請(qǐng)人可以避免自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者其他權(quán)利受到違法行為或者違約行為的侵害。盡管如此，禁令的終極目的不是對(duì)實(shí)體爭(zhēng)議的裁判，而是對(duì)訴訟的某種程序性的保障，是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利免受侵害或得以實(shí)現(xiàn)的法律救濟(jì)。只不過(guò)這種保障和救濟(jì)多數(shù)情況下不是直接針對(duì)財(cái)產(chǎn)，而是針對(duì)行為。

　　禁令對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)作用，是因?yàn)槠浔旧砭哂芯o急性、臨時(shí)性和即執(zhí)性的特點(diǎn)。通常，禁令是在權(quán)利受到侵害的緊急情況下采取的強(qiáng)制措施，不是針對(duì)普通的侵權(quán)行為。情況緊急意味著不采取禁令就會(huì)造成難以避免的損失，或者使正在產(chǎn)生的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。一些情況下，禁令使申請(qǐng)人在法律強(qiáng)制力的干預(yù)下，其權(quán)利恢復(fù)到正常行使的狀態(tài)，或者避免行使受阻;另一些情況下，它只起到臨時(shí)性的救濟(jì)作用，它可以通過(guò)訴訟的方式解決影響權(quán)利行使的紛爭(zhēng)。即執(zhí)性的含義是立即排除妨礙。一般來(lái)說(shuō)，法院簽發(fā)禁令后會(huì)立即執(zhí)行，這種立即執(zhí)行性，符合禁令適用于情況緊急的條件下和臨時(shí)性強(qiáng)制措施的救濟(jì)方式。

　　二、我國(guó)相關(guān)規(guī)定現(xiàn)狀

　　(一)民法、民事訴訟法相關(guān)規(guī)定

　　我國(guó)的民事訴訟法律中目前還沒(méi)有建立起完整的禁令制度，從屬性方面分析，禁令制度在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》1和《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中體現(xiàn)了行為保全的若干要求。2

　　新修訂的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》)第100條，也以法律的形式確立了行為保全制度的存在。在以往的民事訴訟程序設(shè)計(jì)中，財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行是并列的兩種救濟(jì)措施。修訂后的《民事訴訟法》，在章節(jié)的設(shè)計(jì)上將原先的財(cái)產(chǎn)保全改為保全，主要是因?yàn)槠渲性黾恿诵袨楸Ｈ�的�?nèi)容。《民事訴訟法》第100條規(guī)定中使用的立法語(yǔ)言是，“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”。其中包含了兩點(diǎn)重要的修改：一是，保全適用的條件，由單純的保證判決執(zhí)行，增加了避免可能造成當(dāng)事人其他損害;二是，保全的對(duì)象由單一的財(cái)產(chǎn)，增加了行為。保全的方法由查封、扣押、凍結(jié)等，增加了責(zé)令當(dāng)事人做出一定行為或者禁止做出一定行為。這表現(xiàn)出我國(guó)法律更加注重對(duì)當(dāng)事人權(quán)利和利益在遭受侵害時(shí)的事先救濟(jì)。 　　 (二)海事訴訟特別程序法相關(guān)規(guī)定

　　海事訴訟作為一個(gè)特殊的民事訴訟領(lǐng)域，在世界范圍內(nèi)具有一定的趨同性和統(tǒng)一化，它的一些特別的法律制度、規(guī)定和司法實(shí)踐，它對(duì)航運(yùn)業(yè)的特殊保護(hù)，已經(jīng)成為各國(guó)的共識(shí)和慣例。英美法系下某些海事訴訟的理論與司法實(shí)踐，包括禁令制度，對(duì)相關(guān)的國(guó)際海事公約的制訂和國(guó)際海事訴訟具有重要的影響，我國(guó)《海事訴訟特別程序法》(以下簡(jiǎn)稱《海事訴訟法》)所規(guī)定的海事強(qiáng)制令制度，就是在立法和司法領(lǐng)域的明顯例證。該法第51條將海事強(qiáng)制令界定為“海事法院根據(jù)海事請(qǐng)求人的申請(qǐng)，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被申請(qǐng)人作為或不作為的強(qiáng)制措施”。海事強(qiáng)制令制度在糾正違反法律規(guī)定和違反合同約定方面，可以使權(quán)利人的合法權(quán)利在受到侵害或遇到妨礙的情況下，恢復(fù)或者回歸到正常的狀態(tài)，這在立法宗旨和司法實(shí)踐方面，借鑒了禁令制度的有益之處，邁出了行為保全司法實(shí)踐的重要一步。

　　(三)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法相關(guān)規(guī)定

　　我國(guó)加入世貿(mào)組織后，根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS 協(xié)定)的相關(guān)規(guī)定，通過(guò)修改相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)單行法的方式，確立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴前臨時(shí)措施制度。最高人民法院相繼公布了《關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》1《關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問(wèn)題的解釋》2，對(duì)訴訟前臨時(shí)措施的條件和實(shí)施程序作出了具體的規(guī)定。在適用于專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，最高人民法院又規(guī)定在審理著作權(quán)民事糾紛和集成電路布圖設(shè)計(jì)糾紛案件中，也可以參照侵犯專利權(quán)臨時(shí)措施適用的司法解釋執(zhí)行。

　　上述這些規(guī)定與禁止制度有相似之處，是禁令制度在我國(guó)民事訴訟中的萌發(fā)，也是禁令制度在我國(guó)建立和健全的基礎(chǔ)。

　　三、建立我國(guó)民事訴訟禁令制度的現(xiàn)實(shí)需要

　　禁令制度最直接和最有效的作用，就是對(duì)正在發(fā)生的違法行為或者違反合同的行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，使失常的秩序恢復(fù)到常態(tài)，避免造成或者擴(kuò)大損失。同時(shí)，禁令制度也可以防止行為人利用訴訟，或者以拖延時(shí)間等方法持續(xù)其侵權(quán)或者違約行為而從中獲取不當(dāng)?shù)睦�益，或者造成不可挽回的重大損失。因此，禁令制度可以運(yùn)用于海事、環(huán)保、知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其他特殊領(lǐng)域。在環(huán)境保護(hù)方面，一些對(duì)環(huán)境的侵害行為需要以禁令的方式予以及時(shí)糾正，防止可能造成對(duì)環(huán)境的重大損害或者不可挽回的損失。以渤海灣蓬萊19―3油田漏油事故為例，該事故使870平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生態(tài)損失約 16.83 億元人民幣，被事故聯(lián)合調(diào)查組定性為“重大海洋溢油污染責(zé)任事故”3。事故發(fā)生后，遭受損失的河北、山東、天津等沿渤海地區(qū)水產(chǎn)養(yǎng)殖戶因受損嚴(yán)重，分別提起訴訟索取賠償，但迄今為止，在國(guó)內(nèi)正式進(jìn)入訴訟程序的僅有河北樂(lè)亭21名養(yǎng)殖戶。4本起事故中存在眾多遭受油污損害的權(quán)利人，如果這些權(quán)利人想要通過(guò)訴前行為保全進(jìn)入訴訟，來(lái)索賠損失是不現(xiàn)實(shí)的。而如果在溢油發(fā)生的初期，法院能根據(jù)最先遭受油污損害的相關(guān)權(quán)利人或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)的申請(qǐng)來(lái)發(fā)布禁令，強(qiáng)制漏油單位采取有效措施，減少海洋污染，那么不但能夠解決不斷漏油造成海洋環(huán)境污染問(wèn)題，也能夠避免和減少給眾多養(yǎng)殖戶帶來(lái)的巨大經(jīng)濟(jì)損失。在涉及海洋資源，特別是海洋中石油資源的開(kāi)發(fā)利用，以及在海域、灘涂或林地等使用權(quán)方面，有時(shí)如果不及時(shí)發(fā)布禁令，當(dāng)事人之間小的糾紛也會(huì)造成損失，甚至發(fā)生群體性事件。在合同履行方面，也存在嚴(yán)重違約下干擾正常經(jīng)濟(jì)秩序和侵害他人權(quán)益的情形，比如，在一些非法占有他人財(cái)產(chǎn)的情形中，如果不以禁令的方式排除妨礙，制止侵權(quán)，會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的利益失衡和帶來(lái)司法中不必要的麻煩。在商業(yè)秘密保護(hù)方面，由于商業(yè)秘密一旦泄露就可能產(chǎn)生無(wú)法挽回的后果，而臨時(shí)禁令可以制止商業(yè)秘密的泄露和使用，避免權(quán)利人的損失擴(kuò)大。以員工跳槽而引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)為例，甲是A公司工程師，掌握A公司某一產(chǎn)品生產(chǎn)的技術(shù)秘密，競(jìng)爭(zhēng)性B公司意欲高價(jià)聘請(qǐng)甲到本公司來(lái)研制開(kāi)發(fā)該產(chǎn)品，并已簽訂聘用合同，甲尚未與A公司解除雇傭關(guān)系，沒(méi)有到B公司工作。但基于聘用合同已訂立的事實(shí)，可認(rèn)定B公司與甲的行為已對(duì)A公司構(gòu)成客觀的、緊迫的危險(xiǎn)性，其結(jié)果必然要侵害A公司商業(yè)秘密權(quán)。[7] 在這種情況下，A公司可以向法院申請(qǐng)禁令，禁止B公司使用A公司的商業(yè)秘密，防止A公司商業(yè)秘密的泄露。

　　在我國(guó)目前的民事訴訟法律制度中，行為保全制度雖以立法形式得以確認(rèn)，但制度體系和制度規(guī)定處于不健全、不完善的狀況。同時(shí)，對(duì)行為保全的理論研究也很不夠，關(guān)于行為保全的概念、性質(zhì)、適用條件和適用范圍，以及適用程序的探討，有的正在起步，有的尚未起步。這也影響了行為保全在司法實(shí)踐中的使用。同時(shí)，禁令和行為保全雖然都是避免當(dāng)事人的利益受到損害或進(jìn)一步的損害，法院責(zé)令相關(guān)當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的措施，但兩者依然是相互區(qū)別，不可替代的。從目的性來(lái)看，行為保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最終結(jié)果是基于訴訟的提起和結(jié)果，即使訴訟前的行為保全，也要根據(jù)法律規(guī)定在30日內(nèi)提起訴訟。而禁令的目的在于及時(shí)解決即將發(fā)生，或者雖然發(fā)生但尚未造成現(xiàn)實(shí)損害的特殊領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)行為。起訴并獲得判決不是禁令的起點(diǎn)和終點(diǎn)，且禁令執(zhí)行完畢，其使命便結(jié)束。從時(shí)間上看，行為保全發(fā)生在侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生，訴訟即將形成或者已經(jīng)開(kāi)始，損害發(fā)生或者損失正在進(jìn)一步擴(kuò)大，乃至危及請(qǐng)求人將來(lái)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。而禁令則發(fā)生在侵權(quán)形成和即將發(fā)生，或在雖然發(fā)生，但尚未形成損害，其阻止了侵權(quán)行為的發(fā)生，也就阻止了損害的形成。從執(zhí)行措施看，雖然行為保全和禁令都是責(zé)令申請(qǐng)人為或不為一定行為的措施，但行為保全的為或不為，是與被申請(qǐng)人的正常生活和經(jīng)營(yíng)相適應(yīng)，并且以能實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益、判決執(zhí)行為目的的。而禁令下的為或者不為，則完全針對(duì)干預(yù)和制止現(xiàn)實(shí)違法或侵權(quán)行為的需要，以達(dá)到恢復(fù)秩序和常態(tài)的需要。不僅在強(qiáng)制性強(qiáng)度上要強(qiáng)，在執(zhí)行時(shí)效上要快，而且在被申請(qǐng)人不執(zhí)行時(shí)的代替執(zhí)行更堅(jiān)決。我國(guó)司法實(shí)踐沒(méi)有明確為或不為的具體措施，需要根據(jù)具體情形確定。 　　 而我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定的海事強(qiáng)制令和知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前臨時(shí)措施與禁令制度雖相似，但前者有過(guò)之，而后者有不及。海事強(qiáng)制令不僅對(duì)違法行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，而且對(duì)違反合同的行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，存在適用范圍界定不嚴(yán)格或者適用范圍過(guò)寬，容易濫用的問(wèn)題。而適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的訴前臨時(shí)措施，雖然是針對(duì)侵權(quán)行為的，但該侵權(quán)行為有時(shí)也會(huì)是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同的履行相關(guān)。此外，如果有其他可以適用禁令的領(lǐng)域，相應(yīng)地，會(huì)存在與海事利益保護(hù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不同的內(nèi)容和方法。

　　因此，在采用海事強(qiáng)制令制度和知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前臨時(shí)措施制度合理規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分考慮其他領(lǐng)域中需要強(qiáng)制措施保護(hù)的事由，建立起具有中國(guó)特色的禁令制度，作為我國(guó)行為保全制度的補(bǔ)充是有必要的。

　　四、我國(guó)民事訴訟禁令制度的程序設(shè)計(jì)

　　禁令的體系存在于禁令的基本程序中。禁令制度與海事強(qiáng)制令制度相似，都是操作性和實(shí)踐性很強(qiáng)的法律規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)嚴(yán)密的適用程序，以保證其正確的適用，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益不受侵害。禁令制度的程序，在許多重要的環(huán)節(jié)，比如，合法性的審查、擔(dān)保的提供、保全措施的確認(rèn)和采取等，一定要在嚴(yán)格的程序下進(jìn)行。禁令的基本程序應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)主要方面：

　　(一)適用條件和范圍

　　禁令的適用條件和范圍，與禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律實(shí)踐，主要是借鑒來(lái)源于對(duì)海事強(qiáng)制令制度和訴前臨時(shí)措施的借鑒。海事強(qiáng)制令制度的基本作用，是對(duì)違法和違約行為的糾正，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和正常的經(jīng)濟(jì)秩序和合同履行。訴前臨時(shí)措施的使用，也是出于對(duì)權(quán)利人的保護(hù)，防止損害的發(fā)生或者損害的擴(kuò)大。但是，訴前臨時(shí)措施不適用于對(duì)違約造成或者可能造成損害的保護(hù)。但兩者共同之處在于對(duì)緊急情況下的違法行為的強(qiáng)制處置，這也是禁令制度所必須具備的重要前提。因此，禁令的適用條件，首先是情況緊急，只有緊急情況下發(fā)生的損害行為，才能以禁令的方式對(duì)行為人的行為予以保全。

　　我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定的財(cái)產(chǎn)保全和行為保全，是不以情況緊急為基本條件的。《民事訴訟法》第100條僅規(guī)定因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件適用保全。而情況緊急僅僅是保全中的一種情形，它在程序上的規(guī)定性，是法院應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定，并立即執(zhí)行。情況緊急不是保全的適用條件或前提，而是快速處理的條件。這與禁令制度應(yīng)當(dāng)適用于情況緊急下的侵權(quán)或者違約是不同的。

　　禁令制度需要研究的另一個(gè)適用范圍問(wèn)題，是僅適用于侵權(quán)行為下對(duì)行為人行為的糾正，還是也適用于合同違約條件下的行為糾正。作為現(xiàn)行《海事訴訟法》將合同違約規(guī)定為糾正的內(nèi)容，有著其行業(yè)的特點(diǎn)和立法的考慮。但作為更廣泛適用的禁令制度，應(yīng)當(dāng)是在特定領(lǐng)域，對(duì)特定的侵權(quán)行為的糾正，既不應(yīng)當(dāng)將一般的侵權(quán)行為列入，也不應(yīng)當(dāng)將合同違約的行為列入。禁令制度主要針對(duì)法律特別保護(hù)的權(quán)利在通過(guò)訴訟前不受非法侵害造成損失或者擴(kuò)大損失，主要是因?yàn)榻�令制度所適用的權(quán)利多為對(duì)世性，是不特定的侵權(quán)主體所為。而合同履行中的違約行為，則是合同雙方當(dāng)事人的行為，對(duì)象清楚、內(nèi)容特定，應(yīng)當(dāng)用合同約定的方法或者合同法規(guī)定的方法加以解決。

　　(二)禁令的申請(qǐng)

　　禁令應(yīng)當(dāng)從申請(qǐng)開(kāi)始，不僅是程序的需要，更是當(dāng)事人主張權(quán)利的需要。如果我們將禁令設(shè)計(jì)為訴訟前的禁令和訴訟中的禁令，訴訟前的禁令則必須由當(dāng)事人提出申請(qǐng)才能被法院所受理，法院不能依照職權(quán)作出禁令。而在訴訟中對(duì)當(dāng)事人的行為以禁令的方式予以保全，特殊情況下可以考慮法院依職權(quán)作出。

　　禁令的申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)是其特定權(quán)利受到不法侵害的對(duì)象，而禁令的被申請(qǐng)人則是實(shí)施了具體侵權(quán)行為侵犯他人特定權(quán)利的人。申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人共處于同一侵權(quán)之債的法律關(guān)系之中，是法律特別保護(hù)的領(lǐng)域中的主體。

　　禁令的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)是書(shū)面的形式。申請(qǐng)中除了要寫(xiě)清楚被申請(qǐng)人的基本情況，主要是寫(xiě)明申請(qǐng)的事項(xiàng)和理由、法律依據(jù)和證據(jù)材料等。申請(qǐng)的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是責(zé)令被申請(qǐng)人為或者不為的具體事由，包括被申請(qǐng)人侵害其特定權(quán)利的事實(shí)，糾正該侵權(quán)行為的主要方式。申請(qǐng)的理由主要應(yīng)當(dāng)指明其請(qǐng)求符合禁令的基本條件和要求，以及法律上的具體規(guī)定。上述事項(xiàng)不是簡(jiǎn)單地陳述，而是需要有相關(guān)的證據(jù)材料證明。

　　(三)禁令的審查和準(zhǔn)許

　　禁令的審查和準(zhǔn)許。法院對(duì)禁令申請(qǐng)的審查，是準(zhǔn)許或者駁回禁令的法定程序。如果說(shuō)申請(qǐng)是當(dāng)事人行使私權(quán)利的意思表示，那么，法院對(duì)申請(qǐng)的審查就是公權(quán)力的介入，但這種公權(quán)力的介入是有一定的限度的，即限于訴訟程序的范疇，而不是對(duì)實(shí)體爭(zhēng)議的最終解決。因此，對(duì)禁令的審查采取的是書(shū)面審查方式，不是實(shí)體的審查。反映在程序的規(guī)定性上，不是以公開(kāi)開(kāi)庭審理的方法進(jìn)行，不需要當(dāng)事人雙方對(duì)申請(qǐng)的相關(guān)事項(xiàng)及其證據(jù)當(dāng)庭質(zhì)證和認(rèn)證，而是對(duì)當(dāng)事人提交的書(shū)面材料進(jìn)行審查，法院作出的裁定也是這種書(shū)面審查后的結(jié)果。

　　以書(shū)面審查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的強(qiáng)制力予以強(qiáng)制執(zhí)行。通常，法律也會(huì)作出規(guī)定，責(zé)令申請(qǐng)人對(duì)自己的申請(qǐng)?zhí)峁��?dān)保，承擔(dān)申請(qǐng)錯(cuò)誤的法律責(zé)任。因此，禁令制度下的擔(dān)保是必不可少的。法院在對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行審查后，如果確定其申請(qǐng)是合法的，可以裁定準(zhǔn)許，必然通知當(dāng)事人提供擔(dān)保。而對(duì)當(dāng)事人提供的擔(dān)保，法院主要是對(duì)其可靠性進(jìn)行審查，以確定它的真實(shí)性和可兌現(xiàn)性。所謂真實(shí)性，不僅指擔(dān)保本身在客觀上是真實(shí)的，而且包括擔(dān)保提供人的真實(shí)。所謂可兌現(xiàn)性，指它的安全和可靠，不僅考慮擔(dān)保人和擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)情況，而且也要考察擔(dān)保兌現(xiàn)時(shí)是否會(huì)存在法律上的障礙，或者變現(xiàn)的困難。法律上的障礙可以是不得被變賣、拍賣或抵債等情形，也可以是在變賣或拍賣后，無(wú)法得到有效的受償。而變現(xiàn)上的困難，反映在變賣和拍賣中受市場(chǎng)因素的影響和制約，以及抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值的減少或損害。

　　法院對(duì)禁令申請(qǐng)審查的重點(diǎn)，一是，申請(qǐng)禁令的理由是否符合法律規(guī)定的條件。法律對(duì)禁令的條件作出明確的限制性規(guī)定，是當(dāng)事人申請(qǐng)和法院審查的遵循，也是把握禁令適用的規(guī)格。申請(qǐng)的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在禁令的適用范圍之內(nèi)，申請(qǐng)的理由應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的條件，缺一不可。二是，申請(qǐng)法院采取的強(qiáng)制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是針對(duì)被申請(qǐng)人的行為所采取的，在實(shí)踐中可能因申請(qǐng)的事項(xiàng)不同而存在較大的差異。法律也不會(huì)像財(cái)產(chǎn)保全規(guī)定查封、扣押和凍結(jié)那樣，去規(guī)定若干個(gè)統(tǒng)一的保全措施作為選擇。因此，對(duì)申請(qǐng)人提出的責(zé)令被申請(qǐng)人的為或者不為的具體要求，應(yīng)當(dāng)是符合法律規(guī)定，并且在裁定被準(zhǔn)許后可以實(shí)際操作。否則，禁令便不具有實(shí)際的意義。三是，是否有足夠的證據(jù)。證據(jù)的真實(shí)性和申請(qǐng)事項(xiàng)與理由的關(guān)聯(lián)性，是書(shū)面審查的重要方面。必要時(shí)，法院可以采取聽(tīng)證等方式對(duì)證據(jù)進(jìn)行辯論式的審查，這是彌補(bǔ)書(shū)面審查不經(jīng)過(guò)雙方質(zhì)證的途徑之一。借鑒國(guó)外程序法律中的宣誓制度，要求當(dāng)事人對(duì)所提供的證據(jù)承擔(dān)明確而實(shí)際的法律責(zé)任，也是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。 　　 根據(jù)對(duì)申請(qǐng)的書(shū)面審查，法院作出準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許禁令的裁定。這個(gè)裁定應(yīng)當(dāng)是具有立即執(zhí)行效力的裁定。輔之以法院簽發(fā)的禁令，便可以對(duì)被申請(qǐng)人的行為進(jìn)行保全。法院裁定中應(yīng)當(dāng)載有的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是在責(zé)令被申請(qǐng)人為或者不為的同時(shí)，規(guī)定申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在法定的期限內(nèi)提起訴訟，或者申請(qǐng)仲裁，解決雙方爭(zhēng)議的事項(xiàng)。如果不起訴或者不申請(qǐng)仲裁，則取消禁令。這既是對(duì)申請(qǐng)人濫用禁令的一種限制，也是體現(xiàn)和發(fā)揮保全功能的需要。

　　(四)禁令的復(fù)議和異議

　　禁令的復(fù)議和異議。為了保證法院簽發(fā)的禁令的公正性，防止出現(xiàn)錯(cuò)誤造成被申請(qǐng)人的損失，在程序的設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)參照海事強(qiáng)制令的規(guī)定，給予被申請(qǐng)人必要的救濟(jì)渠道，即復(fù)議和異議的程序。復(fù)議是對(duì)被申請(qǐng)人的救濟(jì)方式，權(quán)利的行使人是被申請(qǐng)人。被申請(qǐng)人可以在接到法院裁定后的法定期限內(nèi)，一般可規(guī)定為收到裁定后的五日內(nèi)提出復(fù)議。異議是案外人對(duì)裁定的不同意，是對(duì)案外人的救濟(jì)渠道。案外人應(yīng)當(dāng)與禁令有利害關(guān)系，因此，在相似的立法上，異議人也有被稱為利害關(guān)系人的。

　　被申請(qǐng)人的復(fù)議應(yīng)當(dāng)提出具體的理由和相關(guān)的證據(jù)，說(shuō)明申請(qǐng)人的申請(qǐng)或者不符合法律規(guī)定的要件，或者沒(méi)有法律或者事實(shí)上的根據(jù)，法院根據(jù)對(duì)其提出的復(fù)議理由的審查結(jié)果，作出維持原裁定或撤銷原裁定的決定。同樣，異議人提出異議，也要用證據(jù)證明禁令的準(zhǔn)許會(huì)損害其利益。無(wú)論是復(fù)議還是異議，都在禁令的程序中形成了與申請(qǐng)人的申請(qǐng)理由相對(duì)立的理由和證據(jù)，這對(duì)于法院作出公正的裁決是有益的和必要的。

　　對(duì)復(fù)議或者異議的審查，既可以采取書(shū)面審查的方式，僅就復(fù)議人或者異議人提出的證據(jù)進(jìn)行審查，也可以采取聽(tīng)證的方式進(jìn)行。近些年，以聽(tīng)證的方式解決訴訟程序方面的糾紛或者執(zhí)行方面的某些問(wèn)題，已經(jīng)有許多成功的經(jīng)驗(yàn)，特別是海事強(qiáng)制令的復(fù)議和異議，采取聽(tīng)證的方法已經(jīng)是很常見(jiàn)的了。聽(tīng)證不同于審判程序，不是開(kāi)庭審理的程序。聽(tīng)證是借用行政程序的方法解決民事糾紛下的事實(shí)認(rèn)定。但是，法院采取聽(tīng)證的方法，一般會(huì)參照審判程序進(jìn)行，這樣會(huì)更好地聽(tīng)取雙方的意見(jiàn)和建議，防止簽發(fā)錯(cuò)誤的禁令。

　　(五)禁令的中止和解除

　　禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是復(fù)議或者異議的后果。禁令的中止是指禁令經(jīng)過(guò)復(fù)議或者異議，發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)存在一時(shí)難以解決的疑點(diǎn)，或者禁令所采取的強(qiáng)制措施在實(shí)施時(shí)會(huì)難以執(zhí)行，或者雖然能夠執(zhí)行，但會(huì)帶來(lái)不當(dāng)?shù)暮蠊�等情形。禁令的中止不是禁令的解除，而是有條件的不執(zhí)行。一旦影響中止的原因消除，還是要恢復(fù)禁令的執(zhí)行。如果最終的審查證明禁令的準(zhǔn)許是錯(cuò)誤的，會(huì)在中止的基礎(chǔ)上予以撤銷。

　　禁令的解除即禁令的撤銷，如同海事強(qiáng)制令的撤銷，其基本的前提是復(fù)議人或者異議人提出的理由成立。復(fù)議或者異議的理由推翻申請(qǐng)人的申請(qǐng)理由，當(dāng)然禁令不能成立，而法院已經(jīng)作出的禁令，只能采取撤銷的方式終止它的法律效力。

　　對(duì)于禁令的中止或者撤銷，不僅要有嚴(yán)格的審查程序，也要有嚴(yán)格的操作程序。撤銷禁令裁定的事實(shí)與依據(jù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)一定的程序進(jìn)行證據(jù)的交換和質(zhì)證，以確保撤銷程序的公正和撤銷裁定的準(zhǔn)確。

　　(六)禁令的執(zhí)行和錯(cuò)誤申請(qǐng)禁令的法律責(zé)任

　　采取正確的執(zhí)行方法才能保證禁令的目的。司法實(shí)踐固然積累了一些好的執(zhí)行方法，但目前主要還是靠不執(zhí)行法院裁定將承擔(dān)法律責(zé)任為威懾，不是執(zhí)行方法的本身在起作用。比如，責(zé)令被申請(qǐng)人不得為某種侵權(quán)行為，如果被申請(qǐng)人繼續(xù)侵權(quán)，法院會(huì)對(duì)其進(jìn)行處罰。而對(duì)執(zhí)行措施的研究重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是設(shè)計(jì)出類似查封、扣押和凍結(jié)這樣具體的方法，保證禁令的執(zhí)行。

　　申請(qǐng)禁令錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，才能保證禁令的嚴(yán)肅性。申請(qǐng)禁令錯(cuò)誤的一般情形，主要表現(xiàn)在申請(qǐng)禁令的理由可能是虛構(gòu)的，支持禁令申請(qǐng)的相關(guān)證據(jù)是虛假的或者不充分的，申請(qǐng)人的實(shí)體權(quán)利沒(méi)有受到侵害等，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的案情進(jìn)行分析和判斷。

　　禁令錯(cuò)誤的請(qǐng)求必須通過(guò)審判程序解決，即作為審判案件加以審理。因此，申請(qǐng)禁令錯(cuò)誤是一種獨(dú)立存在的案件，是要經(jīng)過(guò)庭審對(duì)證據(jù)進(jìn)行出示、質(zhì)證和認(rèn)證的過(guò)程加以確定的。如果法院最終的裁判確認(rèn)禁令的申請(qǐng)錯(cuò)誤，其執(zhí)行是以申請(qǐng)人在申請(qǐng)禁令時(shí)的擔(dān)保為基礎(chǔ)和執(zhí)行條件的。這一點(diǎn)同海事強(qiáng)制令申請(qǐng)錯(cuò)誤和扣押船舶申請(qǐng)錯(cuò)誤是相同的。

　　總之，我國(guó)禁令制度的構(gòu)建和設(shè)想，是借鑒海訴法中海事強(qiáng)制令和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)訴前臨時(shí)措施，建立具有中國(guó)特色民事訴訟禁令制度，作為行為保全制度補(bǔ)充的構(gòu)想。它適用于特定領(lǐng)域、特定階段，它的實(shí)施可能直接導(dǎo)致?tīng)?zhēng)端的解決，防止訴訟的發(fā)生，而不是為了確保最終判決的執(zhí)行。

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　　法律論文發(fā)表期刊推薦《政法論壇》(中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào))是以法學(xué)為主，兼顧政治學(xué)、社會(huì)學(xué)等學(xué)科的學(xué)術(shù)理論刊物。本刊主要發(fā)表法學(xué)、政治學(xué)和社會(huì)學(xué)，特別是法學(xué)各學(xué)科的學(xué)術(shù)研究成果，包括對(duì)馬克思列寧主義關(guān)于國(guó)家與法的理論的研究，闡述對(duì)我國(guó)法制建設(shè)、社會(huì)治安以及經(jīng)濟(jì)建設(shè)和改革中的法律問(wèn)題的研究探討，政法工作實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)研究，政法教育改革問(wèn)題的研究和教學(xué)經(jīng)驗(yàn)介紹。