社會化后的鑒定機構不可避免地商業化運作，是虛假鑒定產生的重要原因。本文分析了虛假鑒定中的商業因素，認為鑒定意見真正的消費方與實際購買方不一致;鑒定機構的生存發展需求和鑒定的商業運作與鑒定機構的公益性之間的矛盾，是目前導致虛假鑒定的重要原因。綜合上述原因，提出通過規范鑒定服務購買方行為、調整鑒定機構和鑒定人的收入結構、借鑒公益事業商業化先例、完善鑒定服務監管系統等方式對虛假鑒定進行治理。

　　一、問題的提出

　　當前的法治環境越來越重視證據的作用，民間常有“打官司就是打證據”之說。證據的種類很多，鑒定意見由于其專業性和科學性，被認為是“鐵證”。鑒定中的司法鑒定更是被法庭所青睞，成為影響法庭判案的關鍵因素。因此，鑒定人尤其是司法鑒定人被譽為案件事實的“實證法官”。

　　多年以來，法院“自審自鑒”、檢察院“自訴自鑒”的問題一直引發法律界的詬病。2005年2月28日，我國《關于司法鑒定管理問題的決定》發布，使得我國司法鑒定機構除部分保留于偵查機關內部、服務于偵查活動外，其余全面社會化。據有關數據顯示，司法鑒定機構社會化后，其自籌自支費用比例由2005年的58.70%上漲到2013年的85.20%[1]。

　　這些數據顯示社會司法鑒定機構如商業機構一樣，自負盈虧。這導致了很多鑒定機構和鑒定人為了生存壯大，不得不開啟商業化運作形式。但由于鑒定的特殊性，消費者和法官均難以自身判斷其質量的優劣、服務的好壞，虛假鑒定滋生不斷。

　　我國法律法規上很早就有對虛假鑒定的規定，如1989年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、原衛生部關于精神疾病司法鑒定暫行規定》中規定“鑒定人在鑒定過程中徇私舞弊、故意虛作假鑒定的，應當追究法律責任”。1998年《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》中規定“鑒定人到庭后，審判人員應當核實鑒定人的身份、與當事人及本案的關系，告知鑒定人應該如實地提供鑒定意見和有意作虛假鑒定的要負的法律責任”。1999年《重慶市司法鑒定條例》規定“鑒定人、復核鑒定人故意作虛假鑒定的，由有關單位依法給予行政處分，市司法行政部門可對面向社會服務的鑒定機構處一萬元以上三萬元以下罰款”。

　　2005年前寧夏、山西、河北等多地司法鑒定管理條例均對虛假鑒定行為的處罰予以了規定。2005年之后，國家各個部門和多地司法鑒定管理條例加大了對虛假鑒定的處罰力度;如2014年《福建省司法鑒定管理條例》規定“司法鑒定人故意作虛假鑒定的，由省人民政府司法行政部門吊銷《司法鑒定人執業證》;構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

　　二、研究虛假鑒定中商業因素的必要性

　　虛假鑒定問題的研究起源于自然科學，因為只有當科學技術進步到一定程度，才有流程化的科學研究步驟，從而客觀地認清事實，識別與事實不符的鑒定意見。虛假鑒定問題的研究進入社會學領域，主要在于其自然科學屬性對整個人類社會運作的深刻影響，因此引起了社會學領域對虛假鑒定問題的重視。

　　在國外，尤其是在歐美等國家，主要針對“false identification”，即錯誤鑒定，開展研究，較少見專門針對虛假鑒定的研究。由于其司法商業化運作程度高，主要通過法庭質證等排除虛假證據，因此，更是少見對其商業化因素的研究。

　　在我國，涉及虛假鑒定問題的研究多見于國外鑒定制度的研究、我國鑒定制度的研究。如在國外鑒定制度的研究中，2002年廈門大學法學院閆曉旭介紹了英美可能有利于減少虛假鑒定的產生的鑒定結論披露規定[4]。2003年日本國立一橋大學法學院王云海介紹了日本鑒定人故意進行虛假鑒定時構成“虛假鑒定罪”，必須承擔刑事責任等[5]。

　　在我國鑒定制度的研究中，有涉及法律層面的，如有學者認為針對虛假鑒定的法律適用范圍較窄、適用性欠缺等[6];有涉及證據采信研究領域的，如完善鑒定人出庭作證制度、引進專家輔助人制度、加強法庭質證的實質化有利于識別和降低虛假鑒定行為[7];也有涉及鑒定人制度方面的，如2005年司法鑒定體制改革之前，認為虛假鑒定頻發的原因有公檢法內部設立鑒定機構、有效監督和追責制度的缺乏、鑒定人資格無限制狀態等[8,9,10]。

　　三、虛假鑒定中商業因素及形成原因分析

　　商業是以買賣方式使商品流通的經濟活動[17]，即商業至少需要由買方、賣方、商品和交換四個方面構成。鑒定社會化，尤其是司法鑒定社會化后，鑒定服務結果，即鑒定意見書就成了商品。鑒定機構和鑒定人就成了提供這種商品的賣方。享受或使用鑒定意見書的人員或機構就成為這種商品的買方。交換形式是市場化下的自由交易。凡是可影響到鑒定意見買賣的因素均為鑒定服務過程中的商業因素。

　　虛假鑒定通常是指鑒定人不依據案件事實證據或依據不實證據作出的與事實不符的鑒定意見，即虛假錯誤的鑒定意見。依據商業構成的四個方面，虛假鑒定意見即為商品;虛假鑒定有買方，即有人愿意購買虛假鑒定意見;虛假鑒定有賣方，即有鑒定機構或鑒定人愿意提供虛假鑒定意見;虛假鑒定意見的買賣雙方能夠通過某種形式達成交易。

　　虛假鑒定意見顯然是不合格的商品，為何還有消費者愿意為此買單?甚至主動為此買單?虛假鑒定會損害鑒定行業的公信力，損害司法公正，增加司法成本，國家和各級地方政府一直以來對故意出具虛假鑒定嚴厲打擊，為何少量鑒定機構和鑒定人依然愿意鋌而走險?近幾年甚至有愈演愈烈的跡象?這其中原因值得深思。歸納起來，筆者認為主要有以下幾個方面的原因。

　　(一)鑒定意見真正的消費方與實際購買方不一致

　　鑒定主要分為司法鑒定與商業鑒定。司法鑒定一般是指法醫鑒定、文件檢驗鑒定、痕跡鑒定、聲紋鑒定、電子物證鑒定、環境損害鑒定等，是被司法部門納入管理的必須由專業人員解決專門問題而進行的活動。

　　司法鑒定是國家司法活動的重要組成部分，在維護司法公正、化解社會矛盾、解決社會紛爭、促進社會和諧穩定中具有不可替代的重要作用。商業鑒定一般是指那些沒有被司法部門納入管理，但也需要專業人員解決專門問題的鑒定活動，如文物鑒定、珠寶鑒定等。從本質上來說，都是為了某項目的必須由專業人員解決專門性問題的鑒定活動。

　　無論是司法鑒定還是商業鑒定，鑒定意見的購買方往往和真正的消費方不一致;如在我國司法實踐中，司法鑒定意見定性為幫助法官對案件進行判斷的專業性證據，因此司法鑒定意見的消費方應是法官。但在實際情況中，司法鑒定意見的購買方往往是法庭訴訟的一方，要么是起訴方，要么是質疑之前鑒定意見的被告方，即實際購買方是訴訟方。

　　訴訟方的需求是希望鑒定意見對自己勝訴有幫助，因此他們會想方設法購買利于自己的鑒定意見書。再如珠寶鑒定中，實際需要珠寶鑒定證書的是使用珠寶的消費者，因為大多數消費者不具備專業珠寶知識，購買珠寶時如果同時有鑒定證書，就能保證自己買的珠寶是真正的珠寶。

　　但在實際操作中，珠寶在賣給消費者之前已有鑒定部門出具了鑒定意見。因此，實際的購買方為商家，商家的目的是使得自己的珠寶更好售賣和賣出更好的價格;可能造成真正的購買方力尋能提高自家珠寶價值的以假當真、以次充好的鑒定意見。

　　由此可見，真正的消費者和實際購買方不一致，他們的核心需求也不一致，為虛假鑒定埋下了隱患。

　　(二)鑒定機構的生存發展需求

　　無論是社會化的司法鑒定機構還是商業鑒定機構，目前均有相當一部分自負盈虧。由于部分鑒定項目入門門檻過低，鑒定市場野蠻生長，為了維持生存，部分鑒定機構開始惡意競爭。同時，鑒定技術的日新月異和高投入，使得部分以儀器檢測為主的鑒定項目成本水漲船高，而鑒定價格卻漲幅較少，因此近幾年虛假鑒定涉及案件類型從以往主觀性較強的項目逐漸向客觀性強的項目擴散，呈現愈演愈烈之勢。

　　不僅如此，商業化的鑒定機構如商業化運作的企業一樣，在體現自身企業優劣上，營收數量的多少、純利潤的高低成了彰顯自身企業優勢的一種重要表現形式，也成為吸引更多人才進入企業的重要指標之一，也成為自我發展的經濟來源和重要動力。

　　出具不那么明顯的虛假鑒定意見可以在原有合法鑒定收入以外增加額外收益，還可以滿足案件提供方的需求，維持一部分案件來源。因此，出具虛假鑒定意見對于小部分鑒定機構和鑒定人來說，就成了生存和通往成功的快捷通道。

　　(三)鑒定的商業運作與鑒定機構的公益性之間存在矛盾

　　在我國，很多學者認為鑒定應堅持公益性，尤其是司法鑒定，主要原因有以下幾點：

　　一是國家最初對司法鑒定的功能界定，主要被定位為輔助公檢法機關辦案或查明案件事實的司法保障制度。而司法具有公益性，司法鑒定也應當具有公益性。

　　二是我國將鑒定人定位為中立的訴訟參與人，鑒定人也常被稱為科學法官、法官助手，被賦予了高于證人的訴訟地位。

　　三是公益性是鑒定科學性的本質要求。鑒定是鑒定人運用專門知識或科學技術和方法解決訴訟中涉及的專門性問題，只有堅持公益性，鑒定活動才能符合科學的一般規律，鑒定人才能做出客觀理性的判斷。盡管鑒定堅持公益性理由看起來很充分，但其公益性與鑒定的商業運作之間存在多處矛盾之處。主要表現在兩個方面：

　　一方面是過度商業化的鑒定機構沒有保持公益性的立身之本。1998年司法行政機關開始主管面向社會服務的鑒定機構與鑒定人之后，社會鑒定機構如雨后春筍般成立。尤其在2005年以后，法院、檢察院撤銷了鑒定機構，公安機關的鑒定機構也不再面向社會提供鑒定服務。隨著社會經濟發展，越來越多的各種商業鑒定業務應運而生。為了滿足社會鑒定需求，我國出現了大量自負盈虧的社會鑒定機構，它們不同于司法機關的內部鑒定機構，也不同于國家企事業單位的鑒定機構，它們必須以贏利為主要目的才能生存。

　　另一方面是過分商品化的鑒定意見書，無法割斷與訴訟雙方的利益來往。鑒定人的中立地位，將決定鑒定人在參與鑒定時是否保持客觀，是否只服從科學知識和相關法律規定。科學的本質是求知而非求利[18]。鑒定人在鑒定過程中，保持客觀中立的立場將直接影響著鑒定意見的科學性和可靠性[19]。因此，有學者認為鑒定市場化的運作模式，使得鑒定機構、鑒定人在經濟利益的誘惑下很難保持客觀性和中立性[1]。虛假鑒定正是這種矛盾下的產物。

　　四、虛假鑒定的治理建議

　　(一)規范鑒定服務購買方行為

　　人們常說“有需求就會有市場”。厘清鑒定服務真正的消費方和服務方，嚴格規范讓鑒定服務的真正消費與服務方直接對接，讓鑒定人了解真正消費者的需求，讓真正的消費者為自己咨詢專業意見買單，有利于減少虛假鑒定的產生。

　　例如，由司法部門或市場有關部門，通過一定規則遴選出符合部分要求的鑒定機構，讓司法部門與市場有關部門與他們的服務對象共同選擇合適的鑒定機構，然后出具鑒定。

　　(二)調整鑒定機構和鑒定人的收入結構

　　鑒定服務的商業化運作是過度市場化下的鑒定機構和鑒定人生存和商業追求的必經之路。調整鑒定人和鑒定機構的收入結構，降低商業化運作收入比例，有利于解決鑒定機構和鑒定人的生存和發展之憂。鑒定服務可以通過政府購買或行業購買的形式，指定鑒定服務優質的機構和鑒定人直接參與經由政府或行業委托的鑒定服務工作。

　　這樣可以將鑒定機構和鑒定人的注意力，更多地關注在提高鑒定質量上，減少為尋找案源而進行的商業活動。從而變相地改變鑒定機構和鑒定人的收入結構，減少虛假鑒定滋生的土壤。

　　(三)借鑒公益事業商業化先例，完善鑒定服務監管系統

　　鑒定服務具有公益性，這是許多學者的共識。公益事業是否完全不能商業化運作，從歷史來看，答案是否定的。如慈善商業化已在歐美等國相當成熟，在我國也發展了一段時間。公益事業商業化，可有效降低政府成本，提高社會資本的參與率，提高公益事業運作效率，但如果不能做到有效監管，又極易滋生腐敗等問題。因此，完善鑒定服務監管系統應是商業化運作之后虛假鑒定的重要治理方式。主要可以從以下幾個方面入手：

　　第一，完善鑒定服務立法，為鑒定的商業化行為劃定底線，增加非營利性分配。

　　第二，在一定范圍內適當公開鑒定機構的商業收入、關聯交易等關鍵信息。

　　第三，建立健全鑒定機構差別化的優惠獎勵政策，對于連續多少年或多少起案件無錯案無投訴的鑒定機構，予以一定時間段和比例的稅收優惠或其他優惠政策。

　　第四，健全責任追究機制，改被動監管為主動監管，增強行政執法能力。

　　第五，加強行業自律，推動建立鑒定領域聯合型、行業性組織，針對鑒定的商業化行為，加強行業自我約束、管理和監督能力。

　　參考文獻

　　[1]陳如超,胡昌存.司法鑒定公益性的基本邏輯及其實現路徑[J] .中國司法鑒定, 2021(1):10-18.

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　　[3]黃磊.對“人傷黃牛”案該治標更應治本[N] .民主與法制時報, 2019-07-20(2).

　　《虛假鑒定中的商業因素與治理建議》來源：《法制博覽》，作者：劉泉