效力未定民事行為是處于不確定狀態的民事行為，需要第三人的意思表示才能成為確定效力，本文主要探討了效力未定民事行為的定義與法律淵源。

　　《中山大學法律評論》Sun Yatsen University Law Review(季刊)1999年創刊，中文，16開，出版地：廣東省廣州市，本刊堅持為社會主義服務的方向，堅持以馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論為指導，貫徹“百花齊放、百家爭鳴”和“古為今用、洋為中用”的方針，堅持實事求是、理論與實際相結合的嚴謹學風，傳播先進的科學文化知識，弘揚民族優秀科學文化，促進國際科學文化交流，探索防災科技教育、教學及管理諸方面的規律，活躍教學與科研的學術風氣，為教學與科研服務。

　　由于無權代理制度和無權處分制度在結構上的相似性,以及尚有一些民事立法和學說研究只談及了無權代理,我們在這里就只以無權代理制度為研究選項,看看其能否被改造為附條件的法律行為。當然,其研究之方法和研究之結論也同樣適用于無權處分制度。

　　一、效力未定法律行為的含義和分類

　　關于效力未定民事行為的含義,胡長清先生認為,效力未定之法律行為,發生效力與否未定之法律行為也。效力未定之法律行為與已生效之法律行為的區別自不待言,唯其與無效之法律行為以及可得撤銷之法律行為也顯有區別。于此,胡先生又進一步認為: 蓋無效之法律行為,非發生效力與否尚屬未定,乃其法律行為確定不生效力故也; 又得撤銷之法律行為,乃其結果歸于有效無效,而非其法律行為發生效力尚屬未定也。[2]338我國臺灣學者施啟楊先生認為,效力未定的法律行為系發生效力與否尚未確定,必須有承認或拒絕的行為介入其效力,始能確定的法律行為。此種行為既不是完全欠缺生效要件而當然無效,也不是有瑕疵而得撤銷的法律行為,而系一種效力不確定的法律行為。[3]黃立教授認為,法律行為之生效,可因不同之理由而須第三人之同意,如未獲同意而作為則其行為之效力處于未定狀態,此正與得撤銷行為相反,其行為因欠缺此一外在生效要件,而暫時不生效力,如經事后之承認,則可發生效力。基于當事人之利益,法律例外的容許此種效力未定狀態,而使契約的效力暫緩決定。[4]439梁慧星教授認為,所謂效力未定的民事行為,指效力是否發生,尚未確定,有待于其他行為使其確定的民事行為。[5]196

　　關于效力未定法律行為的種類,胡長清先生認為,效力未定之法律行為,不一而足,唯民法對“須得第三人同意而生效之法律行為”及“無權處分行為”設有一般規定。[2]338施啟楊先生認為,效力未定的法律行為有兩種形態: “須得第三人同意的法律行為”和“無權處分行為”。施啟楊先生更進一步闡明,效力未定的法律行為,須有補助行為介入與補充始能趨于確定,成為有效或無效的行為,補助行為的介入并無一定期間的限制,與撤銷權之行使設有除斥期間不同,故效力未定狀態可能長期存續,并不因一定期間的經過而使法律行為確定有效。黃立教授認為,效力未定法律行為有如下情形: 限制行為能力人的法律行為,無權代理、雙方代理、無權處分法律行為,須經政府核準方能生效之法律行為,以及依當事人之約定賦予一方當事人以解除權而造成的法律行為效力不安定之狀態。國內大陸多數學者認為,效力未定的法律行為包括限制行為能力人的行為、無權代理行為和無權處分行為。[5]197

　　綜上,筆者認為,對于效力未定法律行為的含義,學者間并無分歧,皆認為系發生效力與否未定之法律行為,且其效力之發生與否取決于第三人之同意與否; 而對于效力未定法律行為的分類則眾說不一: 如上述胡長清先生、施啟楊先生的兩元說,國內大陸學者的三元說,以及如黃立教授的多元說等。這些學說之不同均基墊于法律文本之具體規定,長其于法律適用而短其于學術研究,因此我們可以稱之為立法分類。本人認為,對于效力未定之法律行為,可以類分為“基于法律政策的效力未定法律行為”和“基于制度依賴的效力未定法律行為”。這樣的分類是以學術研究為目的的學術分類。由此一來,限制行為能力人的行為就屬于基于法律政策的效力未定的法律行為,而無權代理行為與無權處分行為則屬于基于制度依賴的效力未定的法律行為。

　　關于效力未定法律行為的法律屬性到底為何,一如前述,著述論及者實屬不多,唯臺灣學者黃立教授認為: “法律行為之效力,如系以法律行為,使其生效于不特定之事實者,是為附條件行為,與此處之效力未定行為有別。”[4]440又德國學者卡爾·拉倫茨教授認為: “根據有關法律行為的規定,開始時屬于效力未定的法律行為,如果它的有效性有賴于當事人的意思,而當事人的意思又是依賴于一個行為成立時還不能確定的將來的情況,則這種法律行為屬于附條件的行為。”[6]除了上述兩位學者的簡短論述外,未見其他著述論及。鑒于有的國家沒有關于未成年人法律行為效力待定的規定,以及效力未定法律行為與附條件法律行為有上述少數學者的簡述主張。我們接下來擬就筆者主張的兩類效力未定法律行為的法律屬性進行分類探討。

　　二、基于法律政策的效力未定法律行為

　　此所謂基于法律政策的效力未定法律行為,即包括中國大陸和臺灣民事立法在內的德國法系民法確立的三級制行為能力制度中的限制行為能力人的法律行為。德國法系各國民法大都規定,限制行為能力人的行為效力,取決于法定代理人的追認與否,在追認之前,其效力處于待定狀態——予以追認則有效,不予追認則不生效。此即所謂限制行為能力人的行為效力待定制度。從德國法系實定法的具體規定來看,目的出于對限制行為能力人的利益保護,法律以該行為的效力待定為政策選項。唯有疑慮的是,這一法律政策所要追求的法律目的,與其選擇的立法技術之間,存在著不相和諧。對這一問題的解決,卻在有意與無意之中,為完成本文意欲達成的制度整合鋪就了道路。

　　未成年人法律行為效力待定制度的法律政策,即對未成年人利益的法律保護。未成年人法律行為制度法律技術,即法律規定的未成年人法律行為的效力處于效力待定狀態。這兩個方面都對私法制度體系的和諧性產生了不小的沖擊,主要表現在以下兩個方面:

　　( 一) 這一制度的法律政策有違私法自治原則

　　包括民法在內的私法的首位原則即私法自治原則,其意為私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思——在私法范圍內,法律允許個人自由創設法律關系,只要不違反法律之根本精神,個人之法律關系均可依其自己的意思,自由創設。此所謂“不違反法律之根本精神”,依據筆者的理解,即個人創設法律關系不得損害他人利益和公共利益。[7]79 -84為了保護他人利益和公共利益,在先預設私法自治原則的前提之下,法律又設置誠實信用原則和公序良俗原則,用誠實信用原則限制一方當事人的自治空間以保護相對方當事人的利益,用公序良俗原則限制一方或雙方當事人的自治空間以保護公共利益。[7]153 -168除此之外,我們就找不到還有什么可以限制私人自治空間的充分理由了。私人之間的法律行為,只要不損害他人利益和公共利益,就應該是成立之時即生效之時。但恰恰在這里,我們發現,出于保護未成年人利益之法律政策的未成年人法律行為效力待定制度,未能身體力行地體現上述民法基本原則確立的法治精神。其關于未成年人法律行為效力待定的規定,使得未成年人的法律行為的法律效力處于成立但不生效的懸空狀態,因之,就大大壓縮了這部分人的私法自治空間。

　　從比較法的角度觀察,我們看到日本、法國關于未成年人的法律行為的法律效力均采成立即生效但屬于可撤銷之列。[8]可撤銷是指,法律行為已經生效,但有撤銷權的人可以在一定的時期內行使撤銷權,從而使得已經生效的法律行為歸于消滅; 但如果有撤銷權的人在該時期內不行使撤銷權,則該法律行為就終局的有效。乍一看,兩者差別不大,但仔細推敲,則兩者所體現線出來的法律政策之差異大矣: 效力待定的法律行為成立后不生效,待追認后方可生效,若不追認,則始終不能生效,如此一來,使之“不能生效”是其制度設計之策略; 而可撤銷法律行為則成立即生效,若使其失去效力,則非行使撤銷權不可。加之與效力待定制度中沒有設置追認權的期限相比,可撤銷制度中有撤銷權行使的期限限制。因此,促其“生效”是撤銷權制度設計之追求。也就是說,前者向著“不生效”的可能性發展,后者則向著繼續“有效”的可能性邁進。比較法研究的結果告訴我們,與可撤銷制度相比,效力待定制度更有可能使得未成年人的法律行為不能產生其意欲產生的法律效果,而這與私法自治原則的趣旨相違背。

　　( 二) 這一制度的立法技術難以實現其法律政策

　　法律規定未成年人的法律行為效力待定的理由,在于以此規制保護未成年人的利益,但這一立法技術卻難勝其任。這可以從兩方面得到論證:

　　一是從作為交易相對人的未成年人一方來說,其本身不能左右其法律行為的效力,若讓其法律行為生效,須得其法定代理人的追認。這一制度設計就在以下三個方面產生了不小的問題: 就未成年人來說,由于其自己不能使其行為產生法律效力,其不得不轉而求助于其法定代理人,央使其行使追認權以生效其法律行為。這一過程是需要時間、精力、金錢的。市場瞬息萬變,很可能的情況是,待法定代理人行使追認權時,本來有利可圖的交易,此時正變得無利可圖,切不要說還有精力和金錢方面的付出。從追認權人來說,追認是一項法律行為,其同樣也需要追認權人付出一定的時間、精力和金錢,所以說也是有費用的。若追認權人患得患失、失于職守而不予追認,則未成年人的獲利機會就只能喪失殆盡。從追認與否的認識前提來看,由于未成年人法律行為的法律意義是成立但不生效,所以,由于這一行為未能生效從而使得其在實際生活層面很有可能不產生實際效果。也就是說,從未成年人做出這一法律行為到法定代理人是否行使追認權,這兩者的處境是一樣的——即使在是否行使追認權之時,追認權人也不可能在實踐層面獲得終究如何采取行動的認識前提。所以,其即使做出追認與否的決定,也還是對法律利害關系的憑空想象而已,而不是已經實際產生的利害關系——因為此時法律行為還未生效。而這一制度弊端在可撤銷制度設計中根本不可能出現或者出現概率較低。

　　二是從作為交易相對人一方來說,效力待定制度同樣也使其處于效力不確定的懸空狀態。在這樣一種狀態之下,法律為了平衡雙方當事人的利益格局,不得不在賦予未成年人一方法定代理人追認權之時,又賦予相對人一方撤回權。此所謂撤回權,即在未成年人的法定代理人行使追認權之前,相對人可以撤回為成立該民事行為所做的意思表示。而這一法律制度安排在糾正了一種利益失衡之時,又締造了另一種利益失衡——對未成年人的利益構成了新的威脅——與可撤銷民事行為對有行為能力的相對人一方完全有效不同,效力待定的民事行為不僅對限制行為能力人一方不生效力,而且對對方當事人( 即使是有完全行為能力的對方當事人) 也不生效力。這樣的制度安排,同樣不利于限制行為能力人的利益保護,因而與法律設置非完全行為能力人的制度相左。試想,一個完全行為能力人的意思表示,本應對其產生法律上的拘束力,但在其對方當事人為限制行為能力人時,法律則轉而定其為效力待定的民事行為,并因此使該當事人有撤回其意思表示的權力——撤回權。所以,撤回權的賦予使原本目的在于保護限制行為能力的效力待定制度之實施利益,最終傾向于具有完全行為能力的對方當事人。因此,我們可以說,效力待定法制度之設計不符合限制行為能力制度之意旨。但這一制度弊端在可撤銷民事行為制度設計中斷無出現。

　　綜上,我們得出,限制行為能力人的法律行為效力待定制度有其弊端,這些弊端足以使得該項制度設計不僅不能實現其制度設計之目的——保護未成年人的利益,有時反而有可能阻礙其利益之實現——已如上述。但這些弊端在民事行為可撤銷制度設計中均可避免或者足以降低到最低限度。所以,將未成年人法律行為效力待定制度改造為可撤銷制度,是筆者的向來的主張。[8]但更進一步的認識是,當我們沿著這一主張繼續思考時,效力待定制度的外延將縮剩為“基于制度依賴的效力未定法律行為”。而當基于制度依賴的效力未定法律行為也可以被某項法律制度所替代的話,效力未定法律行為制度將不復存在,而這一點正是我們在已經完成的研究基礎上寫作本文的目的所在。

　　三、基于制度依賴的效力未定法律行為

　　此所謂基于制度依賴的效力未定法律行為,即與無權代理制度和無權處分制度相連生的所謂本人( 在無權處分是有權處分人) 對無權代理人的代理行為的追認權制度設計。

　　( 一) 對無權代理進行分類的標準

　　無權代理涉及三方當事人: 被代理人、代理人和第三人。其間,代理人缺乏代理權的客觀事實是我們研究無權代理法律制度的邏輯起點。關于無權代理的分類,法學理論和法律實務歷來將無權代理分為狹義無權代理和表見代理,但對于這一分類的標準卻含糊不清。(教科書一般認為,無代理權的人以他人名義實施的代理行為,稱為無權代理,以此為基礎,又認為表見代理是無權代理的一種,由此使得兩者的區別陷入模糊狀態。雖然教科書大都在此基礎上予表見代理以定義,但終因沒有將兩者的區別問題作為一個專門問題予以交代。)筆者認為,當以代理人缺失代理權作為無權代理制度研究的邏輯起點時,對無權代理制度進行分類的標準將既不會來自于所謂的被代理人,也不會來自于代理人。因為,在代理人缺失代理權的客觀情況給定時,被代理人與代理人具有法律意義的因素都是作為無權代理制度的給定的基礎條件出現的。因此,在無權代理內部,能夠擔當起對無權代理進行分類重任的,就只能落在相對人一方身上。那么,以相對人身上何樣的因素作為類分無權代理為狹義無權代理和表見代理的標準呢? 我們認為,這一標準就是相對人的主觀方面要素即善意與惡意。[9]

　　所謂無權代理相對人的善意與惡意,即在無權代理的情況下,相對人對代理人無權代理的客觀事實,在其主觀上知之與否的一種狀態: 善意,即相對人不知道或者不應當知道代理人無權代理的情況下與之為法律行為的情狀; 惡意,即相對人知道或者應當知道代理人無代理權的情況下與之為法律行為情狀。(民法上的善意、惡意是一個十分復雜的問題,有主觀標準和客觀標準。)當無權代理人以被代理人的名義從事代理行為時,如果相對人主觀上是善意的,也即依據本人與無權代理人之間的關系,具有授予代理權的外觀即所謂外表授權,致使相對人有正當理由相信無權代理人有代理權時,就構成了表見代理制度。除此之外,其余的無權代理情形則落屬于相對人在惡意狀態下的情況,即相對人知道或者應當知道代理人沒有代理權,仍與無權代理人為法律行為。對于前者,如果善意相對人主張適用表見代理制度,則被代理人即本人須對無權代理人為代理行為的法律后果負其責任;如果善意相對人不主張適用表見代理制度,則其可以行使撤銷權撤銷其法律行為,但此種情狀下絕無法律賦予被代理人行使追認權的制度空間——原因之一是,追認權的設置與表見代理制度相沖突; 原因之二是,從利益衡量來看,被代理人的保護遠不及善意相對人的保護重要。但對于后者,既然相對人知道或者應當知道代理人沒有代理權而仍與其為法律行為,則其法律行為的效力發生與否就只能取決于被代理人的態度: 這個所謂的“態度”被傳統民法解讀為“被代理人的追認權”。但我們認為,其完全可以被解讀為代理行為的“附條件”。

　　( 二) 對“被代理人追認權”的另一種法律視角解讀

　　附條件,即表意人附加于其意思表示之任意限制,使其意思表示之法律效力系于將來客觀不確定事實之成否也。[2]270在相對人屬于主觀惡意的無權代理情狀,既然代理人明明知道自己沒有代理權,并且,既然相對人也明明知道或者應當知道代理人沒有代理權,他們為何還要為基于代理的法律行為? 理由只有一個: 雖然此時代理人沒有代理權,但無權代理人與相對人并沒有因此放棄試一把的機會——先創設一個觀念性的法律關系并附以條件,若所謂的被代理人日后賦予所謂的代理人代理權即所謂的追認,則正中其下懷; 若所謂的被代理人日后不賦予所謂的代理權即所謂不追認,他們也不會為此感到丟失了什么——本來就是將其觀念性法律關系之效力系于將來被代理人的追認與否。由此,我們看到,從被代理人一方來說,若其日后賦予代理權,這就叫做“追認”;若其日后不賦予代理權,這就叫做“不追認”。但同樣的問題若從代理人和相對人的視角觀察,則被代理人的追認與否就成了其先前創設的觀念性法律關系是否最終發生效力的“附條件”。所以,我們認為,非“表見代理”制度以外的所有無權代理,都是可以被看作是“附條件”的法律行為的。

　　對這一結論的證成,還需我們做進一步的努力: 對于“惡意”表現的前一種情狀即相對人“知道”代理人沒有代理權,將其從相對人的視角理解為“附條件”的法律行為,應該不難理解。因為既然相對人“知道”代理人沒有代理權,則為了使其行為日后達至生效之法律效果,實有必要附以條件——以被代理人代理權的授予為法律行為生效之條件。況且,這樣的制度安排,也完全可以通過合約將無權代理人的違約責任降到最低限度。但對于“惡意”的另一種情狀即相對人“應當知道”代理人沒有代理權,將其從相對人的視角理解為“附條件”的法律行為,就似乎有點牽強——“應當知道”的潛臺詞是告訴人們相對人“事實上是不知道”代理人沒有代理權的,只不過以常人智力之標準,其“應當知道且法律也擬制其知道”而已。既然當事人是法律上“知道”而事實上“不知道”,則其在創設觀念性法律關系的時候,就斷無可能向無權代理人提出對其法律行為附以條件的要求? 對此疑問,我們給出的回答是,法律行為所附條件可以分為“約定附條件”和“法定附條件”。“約定附條件”又可以被進一步分為“明示附條件”和“默示附條件”。“知道”的前提下,是約定附條件; “應當知道”的情況下,是法定附條件。又因為“應當知道”是法律上的“知道”,其與實際“知道”相差無幾,所以其所謂的法定附條件又與默示附條件具有同一形式,即都是附條件。

　　在相對人惡意的情況下,將傳統法學理論認定的被代理人的追認權轉化為附條件,既符合客觀實際,也符合利益平衡,實屬合情合理。若如此可以,則“基于制度依賴的效力未定法律行為”就是附條件的法律行為。如此這般,效力未定的法律行為就在理論上和制度設計上走向消失。