本文是一篇刑事司法研究論文，發(fā)表在《法治論叢》上，雜志堅(jiān)持黨的四項(xiàng)基本原則,堅(jiān)持為教學(xué)、科研服務(wù)的方向、堅(jiān)持以弘揚(yáng)人文學(xué)術(shù)、服務(wù)政法實(shí)踐為已任;推進(jìn)新興學(xué)科發(fā)展,努力繁榮我國法學(xué)教育和研究事業(yè),促進(jìn)國家法治建設(shè)。

　　刑事判決與民意存在內(nèi)在沖突。司法的理性與民意的感性、程序正義與實(shí)體正義、職業(yè)主義與民主主義的不同追求是沖突形成的內(nèi)在原因，近兩年來，幾起受關(guān)注度很高的案件均不同程度的受到民意的影響，民意干涉刑事司法成了當(dāng)下刑法領(lǐng)域一個(gè)不容忽視的現(xiàn)象。

　　摘要：近兩年來，幾起受關(guān)注度很高的案件均不同程度的受到民意的影響，民意干涉刑事司法成了當(dāng)下刑法領(lǐng)域一個(gè)不容忽視的現(xiàn)象。但是刑事司法必須和民意保持距離，否則就會(huì)產(chǎn)生一系列的消極影響。所謂保持距離，并不是指刑法要完全拋棄民意，在刑事立法、執(zhí)法階段可以段考慮民意;但在刑事司法階段則應(yīng)該嚴(yán)格按照法律，遵循罪刑法定的原則，充分運(yùn)用刑法解釋學(xué)來靈活解釋刑法，從而達(dá)到個(gè)案公平并且令民眾接受的效果。

　　關(guān)鍵詞：民意,刑事司法研究論文,刑法解釋

　　一、最高院及地方法院下達(dá)考慮民意的意見

　　縱觀近幾年來所發(fā)生的幾件眾所周知的案件，“許霆”、“鄧玉嬌”、“孫偉銘”、“重慶打黑”、“李莊”、“藥家鑫”紛紛成為人們廣泛討論的話題，人們無不通過各種途徑表達(dá)著自己的感受。不僅如此，最高人民法院院長王勝俊曾在工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，人民法院必須牢牢把握把握社情民意，把人民群眾的新要求、新期待作為人民法院謀劃工作的基本依據(jù)和出發(fā)點(diǎn)。各級(jí)人民法院要建立健全民意溝通表達(dá)機(jī)制，暢通獲取社情民意渠道，以最大限度地滿足人民群眾的司法需求。于是乎，“司法考慮民意”的口號(hào)立刻貫徹到各級(jí)司法系統(tǒng)。于是打開各級(jí)地方法院的網(wǎng)站，便可以發(fā)現(xiàn)各級(jí)法院均紛紛響應(yīng)號(hào)召，出臺(tái)一系列的文件來與民意“沾親帶故”。如，舟山市人民法院出臺(tái)了《重大案件社會(huì)效果評(píng)估指導(dǎo)意見》[1]，該《意見》規(guī)定，對(duì)于當(dāng)?shù)厝罕姺从硰?qiáng)烈、社會(huì)各界較為關(guān)注的刑事案件，特別是刑事審判理念與民意有一定沖突或刑事案件事實(shí)在法院審理中因證據(jù)問題發(fā)生重大變更的案件，以及影響面廣，可能引發(fā)群體性事件，影響社會(huì)穩(wěn)定的案件等，法院在受理、審理、執(zhí)行、信訪過程中，應(yīng)對(duì)可能發(fā)生危害社會(huì)穩(wěn)定的各種因素進(jìn)行綜合分析并采取有效防范措施，使案件審理實(shí)現(xiàn)法律效果、社會(huì)效果和政治效果的統(tǒng)一。

　　二、民意左右的案件

　　司法應(yīng)考慮民意，在我看來，最高院表達(dá)的意思主要是刑事判決要考慮民意，因?yàn)槊褚夥错憦?qiáng)烈的絕大多數(shù)都是一些特殊的刑事案件，而近兩年來發(fā)生的幾起“著名”的刑事案件更是讓“民意”滲透到刑事判決的每個(gè)部分。

　　湖北省巴東縣的鄧玉嬌案，億萬網(wǎng)民刮起了長達(dá)月余的網(wǎng)絡(luò)民意風(fēng)暴，廣大的法律工作者和媒體義仗義執(zhí)言。著名刑法學(xué)泰斗馬克昌教授也因?yàn)閷?duì)案件的性質(zhì)發(fā)表了自己在刑法學(xué)層面的看法，結(jié)果引來網(wǎng)民指責(zé)。試想，如果鄧玉嬌遇到的不是三個(gè)官員，而是三個(gè)普通的歹徒，還會(huì)引起社會(huì)如此的重視和關(guān)注嗎?人們究竟是站在法律的角度還是站在“期待正義，痛恨腐敗，痛恨強(qiáng)權(quán)”的角度在干涉司法?

　　再看最近受關(guān)注度較高的“藥家鑫”案，單從犯罪性質(zhì)來看，這是一個(gè)在刑法上毫無爭議的犯故意殺人罪應(yīng)立即執(zhí)行的案件，事后自首的認(rèn)定也符合司法解釋的規(guī)定，可是由于有了人們對(duì)于藥是富二代的猜測(cè)，由于有公安大學(xué)李玫瑾教授在央視新聞中的一番言論，加之網(wǎng)絡(luò)媒體的大肆渲染，人們開始瘋狂的關(guān)注該案的每個(gè)細(xì)節(jié)。甚至西安市中院在庭審現(xiàn)場(chǎng)也向參加旁聽的人員發(fā)放民意調(diào)查書，這種庭審現(xiàn)場(chǎng)是極為罕見的舉動(dòng)，更是將司法考慮民意這一觀點(diǎn)發(fā)揮到淋漓盡致。

　　三、刑事司法應(yīng)和民意保持距離

　　賀衛(wèi)方教授認(rèn)為，法應(yīng)該下與民意保持距離，上和權(quán)力保持距離。正是在這個(gè)意義上，司法才可以成為溝通這兩級(jí)的橋梁，才能夠真正制約權(quán)力，取得民眾的信賴。[2]所以，由這么多實(shí)際案例表明刑事司法應(yīng)與民意保持距離。所謂保持距離，并不是指刑法要拋棄民意，那樣便成了僵化的法治。刑法應(yīng)與民意保持距離，這個(gè)距離主要指的是刑事司法，我們可以在立法時(shí)考慮廣大人民群眾的意愿，在執(zhí)法的時(shí)候也可考慮民意。而一旦進(jìn)入司法階段，特別是刑事審判階段，應(yīng)該嚴(yán)格按照法律，遵循罪刑法定的原則，充分運(yùn)用刑法解釋學(xué)來靈活解釋法律，而不是像鄧玉嬌案一樣考慮法律之外的民意外進(jìn)行判決。

　　(一)民意的概念

　　隨著我國民主政治的不斷發(fā)展，民意越來越多地走上司法領(lǐng)域以及政府決策的舞臺(tái)。但給民意下一個(gè)精確的定義卻絕非易事。

　　從新聞學(xué)理論上講。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民意通常表達(dá)的是一個(gè)國家、一個(gè)城市或一個(gè)有幾十萬人口的縣區(qū)有70%以上公民贊成的一致意見。[3]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民意又稱民心、公意，是社會(huì)上大多數(shù)成員對(duì)與其相關(guān)的公共事物或現(xiàn)象所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向的總稱。[4]

　　從法律層面上講，在一個(gè)追求民主和法治的國家中，由執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)的政府在行使管理社會(huì)的職能時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮并且反映民意。任何一項(xiàng)社會(huì)事務(wù)的決策以及法律制度的出臺(tái)都需要社會(huì)公眾的廣泛參與，體現(xiàn)社會(huì)公眾的利益和呼聲，因此筆者認(rèn)為，民意是指一種民主基礎(chǔ)上的社會(huì)多數(shù)人意志的理性表達(dá)，是反映民眾最根本利益的追求。

　　(二)民意對(duì)刑事司法產(chǎn)生的消極影響

　　1、從民意自身的特點(diǎn)來看

　　(1)民意具有非專業(yè)性、非理性性。

　　民眾通常是從個(gè)人的情感出發(fā)，而不是從專業(yè)的角度來看待具體的案件。正如有學(xué)者所指出的，“盡管在普遍的層面上可以肯定民意或人民意志具有無可置疑的正當(dāng)性，然而就一個(gè)具體案件而言，民意也許是相當(dāng)情緒化和非理性的[5]”。這點(diǎn)從成都孫偉銘一案中可窺得之，在該案中網(wǎng)絡(luò)輿論幾乎一邊倒要求對(duì)孫偉銘以極刑進(jìn)行嚴(yán)懲，但對(duì)于任何一個(gè)有過刑法學(xué)背景的人士而言，都知道認(rèn)定犯罪不僅要考慮行為人所造成的客觀違法后果，還要從責(zé)任論的角度考慮行為人的主觀罪過。

　　(2)民意往往會(huì)形成一種輿論暴力，給主審法官帶來巨大的壓力。有時(shí)使法官不得不被民意所挾持，為了順應(yīng)民意，使審判結(jié)果在一定程度上喪失了應(yīng)有的法律公正，損害了司法的獨(dú)立性。

　　2、從刑法理論來看

　　(1)考慮民意就是不僅要犯罪人對(duì)自己的犯罪行為本身承擔(dān)刑事責(zé)任,而且還要犯罪人對(duì)自己行為以外的情況或事實(shí)—“民意”的大小承擔(dān)刑事責(zé)任，將“民意”作為加重犯罪人的刑罰的重要依據(jù),必然會(huì)造成罪刑不相適應(yīng),有悖于我國刑罰的目的,是典型的功利主義威懾論的表現(xiàn)。

　　(2)作為刑罰權(quán)主體的國家,對(duì)犯罪人是否適用刑罰,以及適用何種嚴(yán)厲程度的刑罰既不取決于犯罪者的意志,也不取決于被害人和被害人親屬的意志(自訴案件除外)以及其他社會(huì)成員的意志和觀點(diǎn)。

　　(3)考察社會(huì)危害性的大小，只能從犯罪事實(shí)本身作為基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，因?yàn)槲覀冞@里所說的社會(huì)危害性及其程度,只是客觀犯罪事實(shí)本身所固有的，所反映的社會(huì)危害性及其程度,而不是指犯罪事實(shí)以外的情況，如“民意的大小”。

　　(4)從另一個(gè)角度上說，民意是主觀的內(nèi)容，是社會(huì)大眾主觀反應(yīng)的集合。而我們知道，刑法是堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的，而新刑法已經(jīng)從舊刑法的“向主觀主義傾斜”轉(zhuǎn)向“向客觀主義傾斜”[6]。之所有有如此轉(zhuǎn)變，正是個(gè)人本位的法律觀得到提倡、以權(quán)利為本位的觀念深入人心、自由主義刑法觀得到提倡的結(jié)果。而民意代表的仍然是過去那種“社會(huì)本位的法律觀”、“義務(wù)本位的法律觀”、“工具主義刑法觀”。

　　(三)刑事司法與民意保持距離的具體措施

　　1、將民意納入刑事立法

　　刑事司法階段不考慮民意并不意味著立法階段也不考慮，當(dāng)我們制定法律或者修訂法律的時(shí)候應(yīng)該充分聽取民眾的意見，考慮民眾的需求。例如最新頒布的刑法修正案(八)，就有很多條文是考慮到民意從而增加罪名，如將危險(xiǎn)駕駛及惡意欠薪規(guī)定為犯罪。再如對(duì)部分犯罪取消死刑，對(duì)年滿75周歲的老年人犯罪的給予較輕處罰等。

　　2、進(jìn)行正確且合理的刑法解釋使得民眾能接受判決

　　有反對(duì)意見批判說，在我國現(xiàn)階段，由于各種各樣的原因，很難做到在刑事立法階段納入民意，絕大多數(shù)的民眾訴求不能得到實(shí)現(xiàn)，所以應(yīng)在刑事司法階段考慮民意，從而做到補(bǔ)充。然而不能因?yàn)榱⒎〞r(shí)的一些缺陷就用司法的手段去補(bǔ)救，這好比拆東墻補(bǔ)西墻，這樣下去，司法永遠(yuǎn)不會(huì)獨(dú)立，法治永遠(yuǎn)不會(huì)健全。為了克服這一缺陷，我們可以發(fā)揮刑法解釋的機(jī)能來達(dá)到合理解釋的目的。我們知道，任何解釋都必須符合刑法的目的。而為了使解釋結(jié)論符合刑法的目的，解釋著必須善于做出同時(shí)代的解釋。刑法是國民意志的反映，因此，刑法解釋必然受國民意志的拘束。但是，這并不意味著受制定刑法時(shí)國民意志的拘束，而是受解釋刑法時(shí)國民意志的拘束。雖然刑法在制定時(shí)是國民意志的體現(xiàn)，但解釋者的根本標(biāo)準(zhǔn)，是解釋時(shí)的國民意志[7]。例如，刑法制定于1997年，反映了當(dāng)時(shí)的國民意志，但不一定反映了國民2007年時(shí)的意志[8]。所以我們可以根據(jù)當(dāng)今社會(huì)的具體情況靈活解釋法律，就可以避免像許霆案那樣僵化教條的應(yīng)用盜竊金融機(jī)構(gòu)最低處無期徒刑的規(guī)定。

　　而在這個(gè)過程中，法官要想解釋法律，就必須有一個(gè)比較專業(yè)化的視角。要依據(jù)自己的專業(yè)知識(shí)去鉆研法律條文，研究眼前的案件，從而作出一個(gè)合乎法律理性且符合民意的判決。如今好多人都在批判法律的不完善，批判刑法的不健全，然而我們完全可以對(duì)現(xiàn)有的法律進(jìn)行解釋使之符合客觀的實(shí)際。

　　3、建立司法職業(yè)化制度

　　又有反對(duì)意見批判說，在現(xiàn)階段，法官的整體素質(zhì)不高，不能苛求法官運(yùn)用刑法解釋學(xué)的知識(shí)做到個(gè)案公正，我認(rèn)為，解決此問題同樣不能簡單的給這些素質(zhì)不高學(xué)識(shí)不夠的法官找些幫手——民眾，讓民意與法官一起審判案件從而做到司法公正。真正的做法是解決如今法官素質(zhì)不夠的問題，那便是建立司法職業(yè)化制度。

　　司法活動(dòng)本身就是一個(gè)容法律職業(yè)語言、法律職業(yè)知識(shí)、法律職業(yè)技術(shù)、法律職業(yè)信仰和法律倫理等方面為一體的專業(yè)性、技術(shù)性極強(qiáng)的活動(dòng)。它具有自身一系列的運(yùn)行規(guī)則與體系，并且形成一個(gè)“封閉圈”，沒有一定的專業(yè)知識(shí)與技能是難于“登堂入室”的。作為司法活動(dòng)支撐的法律思維方式不經(jīng)過嚴(yán)格的、長期的法律訓(xùn)練更是難于習(xí)得。因此，在司法過程中，要保持對(duì)民意的高度警惕。誠然，我們距離司法職業(yè)化的的道路還很漫長，而職業(yè)化也肯定會(huì)觸犯某些群體的利益。但是這條路卻是我們必須要走的，具體來說應(yīng)該通過嚴(yán)格司法官準(zhǔn)入制度、建立司法官逐級(jí)遴選制度、加大司法官職業(yè)培訓(xùn)力度、健全司法官職業(yè)保障機(jī)制等方面來加強(qiáng)司法職業(yè)化水平。