本篇文章是由《科技與法律》發表的一篇行政法論文，《科技與法律》雜志是中華人民共和國科學技術部主管、中國科學技術法學會主辦的綜合性期刊，國內外公開發行,國內統一刊號：CN11-2922/N 國內郵發代號：自辦發行 國際標準刊號：ISSN1003-9945 。本刊立足于科技創新與法律實務的交融發展，旨在解讀政府政策信息、探討學術研究熱點、展示最新學術成果、分享司法實務經驗、展示創新發展成就，是科技創新和知識產權領域開展學術交流、實務溝通、績效展示和形象推介的重要媒體和信息平臺。

　　內容摘要:我國行政法淵源理論在20年間幾經變遷。目前對行政法淵源的理解,大體定位在法律、法規、規章和法律解釋等制定法層面上。鑒于主流觀點所面臨的困境,一些學者試圖對它加以修正,但法律淵源作為法律存在形式和執法依據這一基本命題還沒有根本動搖。

　　關鍵詞:法的正式淵源,事實問題,行政法論文

　　一、法的淵源

　　法的淵源是指法這種觀念性范疇在哪里可以發現。法最終來自于社會生活,但作為全社會普遍所接受的規范,它必須為某種權威機構所明確宣布,因此法律淵源具有實質和形式兩種不同含義。在實質意義上,法的淵源可能是指法的原動力、法的原因、法的規范、法律事實等,在形式意義上是指法的制定機關及表現形式。

　　二、我國行政法淵源的主流觀點

　　主流的法學理論認為,法律淵源是一國法律的存在方式,或者說表現方式。我國法律存在于(表現為)特定級別的國家機關依照特定程序制定和頒布的規范性文件。具體地說,我國的法律淵源包括:憲法,法律,法規,規章,法律解釋等。

　　(一)行政法淵源主流觀點的形成。當前流行的法律淵源理論是一系列法律實踐和理論變遷的產物。它有著兩個明顯不同的理論淵源。在正式法律文本中,法最初被看作最高權力機關制定的法律,此后立法權不斷分化,及于法規、規章和法律解釋。在法學理論中,法一開始就被定義為各級國家機關制定的各種規范性文件,隨后,范圍不斷收縮,止于法規、規章和司法解釋。(二)主流觀點的社會背景。雖然我國傳統上被認為是成文法國家,但如果仔細觀察,非成文因素在我國古代法律實踐中曾廣泛存在,現代法學理論在討論法律淵源時,對非成文因素也都予以肯定。主流法律理論排斥不成文法,與其說是由于法學傳統斷裂而導致的遺忘,‘或者出于防止行政專制、保護公民自由的考慮,不如說是出于特定時期國家治理需要的一種選擇。制定法和各種政策性文件因其能最明快地體現政府的意志、最迅速地統一各方認識,成為政府推行變革的有效工具。而各種不成文淵源,要么還沒有生成,要么對秩序統一有害無益。

　　三、嚴格意義的行政法

　　法律與行為的對立是由法的內在本質所決定的。法既然表達著正義,它就必然是超脫的,而不是只代表相關當事人一方的利益或要求,因此法在本質上是人與人之間相互進行的協調,是雙方合力的結果。

　　(一)法律。法律是行政法的基本淵源。立法機關與政府的不同在于它的超脫性,因為它一般不具體管理公共事務,不會只關心僅僅是社會整體利益局部的公共利益(公共利益與私人利益的總和才構成社會的整體利益,絕對不能把公共利益等同于整體利益),而且就行政關系來講立法機關是中立的第三者,可以作為公共利益與私人利益之間的平衡器。(二)地方性法規。地方人民代表大會也可以根據憲法的授權制定調整本地方事務的準法律規范。在憲法制度上,地方人民代表大會與地方政府各自具有不同的屬性,人民代表大會是民意代表機關,可以在私人利益與本地方公共利益之間作出恰當的平衡,因此地方人民代表大會立法在本行政區域內可以是行政法的正式淵源。在我國地方性法規包括普通地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規等幾種形式。(三)判例。在承認判例法的國家,判例是重要的法律淵源。法國屬于大陸法系,但其行政法卻以判例為主。在我國判例不作為法的正式淵源,因而判例只具有參照地位,但是在理論上,判例是有可能作為行政法的正式淵源的,因為判例具有超脫性,而不是當事人自己的行為。

　　四、各種淵源的優先規則

　　在法律爭論中,每一種論點都可能獲得上述淵源中一種或者幾種的支持。如果一種論點獲得所有淵源的支持,各方沒有異議,那將呈現出全體一致的理解。但很多時候,互相沖突的論點都可能找到支持的根據,從而形成各執一方、互不相讓的局面。

　　在成文法系統內部,這一點往往不難解決。各國通常都確立某種優先規則。我國憲法和《立法法》確立的優先順序是:憲法)法律>行政法規>地方性法規。這個等級序列完全對應于法律制定機關在金字塔型的權力體系中的等級序列。我國一些學者在討論法律解釋或法律適用時,也曾從各種解釋方法或者法律價值沖突角度,涉及過法律適用中的優先順序。在探索優先性時,制定法總是處在優先考慮的地位。法律條文不但是首要的考慮,在通常情況下,它也是最重要的考慮。但是,通過法律條文得出法律規范的路途,常常布滿分歧和陷阱。在制定法字面含義有分歧而不能提供可信的法律規范時,法典上下文、立法背景材料、教科書等其他的論據都可以用來說明制定法含義。這種說明也許令人信服,也可能無法結束爭論。然而,它仍然依托甚至假借法律條文來表述自己接受的法律規范,更大的危險來自對制定法條文可適用性的爭辯。

　　現實中大量的爭論是以接受優先性規則而告結束的。但一種論點是否具有“壓倒性”的效果,仍然取決于法律議論的參與者對特定情境中解釋規則優先性的共識的達成。只有優先性規則是明確的、沒有爭議的,這種辯論思路才是有效的。問題是,在很多情況下,某條優先性規則是否存在是有爭議的,或者其本身的可適用性是有爭議的。這時,對特定案件應當適用的法律的爭論就轉為關于優先性規則的爭論。而關于優先性規則的爭論通常不能離開特定情境。這就意味著,法律爭論仍然必須回到具體情境中來。

　　結語:確定法的正式淵源非常重要,法律,在嚴格意義上就是指法的正式淵源,只有它們才具有當然的司法適用效力。用哲學術語來表達可以說法的正式淵源就是法本身的具體存在方式,它和法本身是直接統一的,而其它淵源不過是形成法律的各種來源或思想材料,它們雖然與法律本身有著密切的聯系,但本身畢竟還不是法律。在明確法律的相對性以后,才能確定行政法的正式淵源,確定了行政法的正式淵源,才能確定行政法本身的外延,并從而確定行政法學研究的基本出發點。

　　參考文獻:

　　1　姜明安,行政法與行政訴訟法,北京大學出版社,1999,第28頁

　　2　沈宗靈,法理學,北京大學出版社,2000,第397-398頁

　　3　羅豪才,現代行政法的平衡理論,北京大學出版社,1997,第11頁