《聯合國國際貨物銷售合同公約》對商業慣例作為默示承諾的認定分為兩種情況：當事人約定或在交易過程中形成的特有慣例和在一定地域范圍內為特定行業的交易者所通用的商業慣例。目前國內關于國際合同中商業慣例的判決和國際商事慣例的裁判都比較少，在裁判文書中對于商業慣例的認定較為模糊，需要對該公約商業慣例的認定進行解釋，從而為國內法院處理相關問題提供思路。結合世界范圍內的判例法，對商業慣例做出主客觀條件的限定，客觀方面商業慣例應當具有國際性、地域性、行業性，主觀方面要求當事人對法律后果“知道或者應當知道”,特殊地域對于主觀要件的要求更高，如展銷會等區域，默認推知該區域的國際商人對商業慣例知曉。對商業慣例的適用需要當事人主張并提供證據，若通過專家證人證言來證明，則要求專家證人經常從事該行業，法官在做出裁決時需要站在國際商人的角度，而不可從無關第三人角度做出裁判。

　　一、CISG對于默示承諾方式的具體規定

　　默示并不等于不作為。不作為同義于“緘默”,不采取任何措施，同時沒有意思表示;而默示具有意思表示，只不過不通過書面或者口頭來表示�！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第140條規定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。”可見，對于默示意思表示的達成方式主要有法律規定、當事人約定、符合當事人之間的交易習慣。

　　《聯合國國際貨物銷售合同公約》(the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 以下簡稱CISG)就承諾的方式做出規定，其第18條第(1)款規定承諾可以明確的作為來達成：“被發價人聲明或做出其他行為表示同意一項發價，即是接受，緘默或不行動本身不等于接受。”此規定與我國《民法典》規定意思一致，即單純的沉默沒有意思表示存在，不得視為承諾的達成。這里規定的“其他行為”不僅包括履行主合同義務的行為，也包含著其他表示同意達成承諾的行為，如默示簽訂合同確認書、接受相關合同條款、不提出異議等。CISG第18條第(3)款屬于意思實現，規定承諾可以通過行為達成，需要根據雙方之間的交易習慣做出，此時無須明確的意思表示。“如果根據該項發價或依照當事人之間確立的習慣做法和慣例，被發價人可以做出某種行為，例如與發運貨物或支付價款有關的行為，來表示同意，而無須向發價人發出通知，則接受于該項行為做出時生效，但該項行為必須在上一款所規定的期間內做出。”此規定允許當事人雙方根據已經形成的交易習慣以默示的方式達成承諾。同時，這里的行為也包含履行主合同義務的行為，但與第(1)款不同，不包含其他非履行主合同義務但表示同意的行為。

　　二、關于商業慣例的概念及判斷標準的理解

　　CISG第8條第(3)款允許采用商業慣例來解釋當事人行為所代表的意思表示：“在確定一方當事人的意旨或一個通情達理的人應有的理解時，應適當地考慮到與事實有關的一切情況，包括談判情形、當事人之間確立的任何習慣做法、慣例和當事人其后的任何行為。”CISG第9條則賦予了商業慣例規范當事人行為的功能：“(1)雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事人均有約束力。(2)除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例，在國際貿易上，已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守。”這里的商業慣例不僅適用于對合同內容的解釋，也適用于對合同是否訂立的解釋。但從該條文內容看，對于商業慣例的限定并不清楚，如關于商業慣例的概念以及認定標準是什么、該商業慣例的適用地域范圍是否應當做出限定等，因而需要結合具體的案例進行分析，從判例法中尋找對于交易慣例的解釋。

　　奧地利的判例法中對慣例給出的定義是：在當事人規定的一定時間內以一定頻率發生的行為，當事人可以善意地假定在類似情況下還會再次發生這種行為2。英國對于商業慣例的確定與定義有更加具體的規定，當事人需要舉證證明商業慣例的存在，由法官根據“著名、確定、合理”三要素來判斷是否適用[1]。這三個標準在判例法中被廣泛承認和適用。

　　“著名”要求商業慣例是由古老的傳統形成，被當事人普遍接受，不要求實際了解其用法，但該用法必須為從事有關特定貿易的當事人廣泛知曉并遵守。如在澳大利亞的一項判決中，原告賣方聲稱有一項國際貿易慣例，規定買方應在裝運前至少15天開立信用證，除非另有約定，雙方應受該慣例的約束。然而，賣方無法證明這是國際羊毛業中廣為人知的慣例。賣方錯誤地認為買方違反了合同，并錯誤地回避了合同，法院裁判結果為：買方可因賣方未交貨而要求賠償損失。

　　“確定”是指商業慣例的內容具有確定性、明確性，其含義不存在含糊不清，即要明確規定商業慣例的內容、形式。如在中國1997年6月25日的一項關于中國買方和韓國賣方之間的藝術品買賣糾紛的仲裁裁決中，決定將CISG作為國際慣例適用，因為締約雙方都提及了該公約并且該公約內容清楚明確，故予以適用3。

　　三、對商業慣例的認定和判例分析

　　(一)CISG第9條的歷史以及約束力來源的主客觀論之爭

　　CISG第9條中的商業慣例并不是指習慣。習慣(custom)與慣例(usage)不同，習慣是指需要當事人長期遵守并不斷實踐一種行為，并且人們會發自內心地認為該習慣具有法律上的約束力;慣例則多是在契約中形成的，當事人知道這一慣例的存在，能夠約束當事人是基于當事人已經達成合意，將其納入合同之中。而對于這種商業慣例的約束力來源，則存在主觀論與客觀論之爭。主觀論根據意思自治原則，認為應當依據當事人的意思表示，由其賦予商業慣例以約束力。在默示的情況下，當事人此時沒有在合同中援引某個商業慣例，但是當事人依照商業慣例行動，此時根據當事人的行動推出其意思表示，若一方當事人并不清楚該慣例的存在，則該慣例不得適用。客觀論認為慣例相當于任意法規范，是一種正式的法律淵源，有補充與解釋合同的功能，其約束力來自于其自身，而并非來自于當事人的約定，與其主觀意圖無關。商業慣例總會被適用，除非當事人以反向約定明確排除。此外，即使當事人不知道該慣例的存在，也可以適用。從CISG第9條形成的歷史來看，其最終形成是由不同的利益主體博弈的結果。CISG的前身是1964年在海牙通過的兩個國際貿易公約，但由于在起草過程中缺乏第三世界國家的有效參與，其并未得到廣泛接納6。而后，聯合國國際貿易法委員會決定修改這兩個公約，最終合并定名為“聯合國國際貨物銷售合同公約”,而在起草討論過程中，第9條第(2)款成為爭議焦點。聯合國國際貿易法委員會所持觀點為：商業慣例對當事人具有適用效力，不論當事人是否同意適用，其都可以獨立于當事人的意志來發揮規范性作用。但這樣的觀點遭到了發展中國家的否定，理由如下：其一，商業慣例優先于統一法，而有些商業習慣是為強勢企業所制定的，其適用可能會影響判決的公正性與合理性;其二，不同地方的理性人對于適用于合同的商業慣例有不同的理解，易造成裁判結果的不確定性;其三，若當事人受到他們所不清楚的商業慣例的約束，會導致當事人義務的不確定。發展中國家認為國際貿易中的商業慣例大多來自于西方發達國家，由于長期的國際貿易經驗，發達國家成為這些慣例的制定者和主導者，而發展中國家對于這些商業慣例并不清楚，指出在當事人不了解這些慣例的情況下被迫直接適用，有可能會不利于其本國的貿易;而發達國家傾向于商業慣例不需要援引，可以直接適用，以保持交易的高效性。

　　經過多次修改，如何適用商業慣例最終在CISG第9條第(2)款的規定中確定下來：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例，這種慣例，在國際貿易上已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守。”由此可知，CISG不再側重從一般理性人的角度來分析商業慣例，而是要求從從事國際貿易商人的角度來分析實際可以適用的商業慣例，而不是站在一個局外人的角度來分析當事人應當遵循的商業慣例。顯然，這更具有合理性，降低了不確定的風險，降低了法官因對商業慣例不理解而做出誤判的風險。其不僅體現了發達國家的要求，而且因為同時提出“當事人知道或理應知道”作為主觀要件，也體現了發展中國家的主張，保護當事人避免因對國際商事慣例不了解而遭受不利。此外，該條款也否認了商業慣例凌駕于統一法的規定，確定了CISG優先適用的順序。正是由于第9條是對不同利益協調的結果，是客觀條件與主觀條件的結合，因此對于其采取“主觀說”還是“客觀說”并不清楚。而對于商業慣例的具體認定，應當對CISG第9條的第(1)(2)兩款進行分析。

　　(二)結合CISG第9條第(1)(2)款對商業慣例的具體分析

　　CISG第9條第(1)款的規定體現了意思自治原則，包含兩種情況：其一，根據當事人約定的商業慣例從而產生效力，其效力以當事人合意為基礎，具有契約性效力;其二，當事各方在其業務領域行事，并在先決條件下彼此有進一步的頻繁商業關系時，才能考慮當事各方在彼此之間確立了一種慣例，并且另一方則根據這種慣例默示接受了一般條款。

　　如果銷售合同中沒有對貨物的具體描述，如果沒有對貨物的質量做出規定，或規定不具體，貿易慣例應是解決爭議的原則。買賣雙方在履行有爭議的合同之前確實履行了雙方之間的通行合同，通行合同主要包含合同的一般條款，雙方當事人在履行通行合同過程中就質量問題確立商業慣例，這種慣例對雙方都應具有約束力。如1990年中國國際經濟貿易仲裁委員會在對一個布料樣品糾紛案的仲裁裁決中認為，締約雙方對先前交付的貨物采取了相同的做法，其證據如“吳先生的樣品”中有“棕色布料樣品已經過確認”的字樣，這表明雙方之間已經確立了確認布料樣品的慣例[3]。

　　2005年荷蘭仲裁機構在對一商業確認書糾紛案的裁決中認為，締約雙方以默示方式形成的慣例是有效的，即便該商業慣例的內容與其他地區通行的同種類的商業慣例不同，也應當優先承認雙方約定的商業慣例的效力。在該案中，締約雙方確立了簽署商業確認書形成合同的慣例，這一慣例一直得到雙方的認可與執行，在賣方向買方提出仲裁條款的選擇時，買方同樣簽訂了商業確認書，沒有提出異議，關于仲裁條款的選擇，買方同樣以確認書的形式做出了承諾，但后來就此發生爭議時，買方認為盡管其簽署了確認書，但不代表其同意該仲裁條款的選擇。買方認為在歐盟法律體系中，仲裁條款這樣的合同條款必須以書面形式明確批準兩次，買方沒有這樣做，因此不受仲裁條款的約束。而仲裁庭認為這是不正確的，首先，根據CISG第9條第(1)款之規定，締約方之間制定的慣例具有約束力。而本案中買方沒有一次偏離這一慣例，也沒有在收到確認書后向賣方提出他不希望適用這些條件或希望適用自己的一般條件，根據誠實信用原則推知賣方可能依賴買方在確認書上的簽字來表示對這些條件的接受。其次，買方提出的這一慣例是意大利法律的一條規則，但這條規則在歐洲法律體系中不存在，不具有普適性，因此仲裁庭拒絕買方的異議7。

　　四、商業慣例的其他相關問題

　　法院對商業慣例的適用是被動適用。如果當事方沒有主動提出并證明該商業慣例的存在，則法院不能主動適用商業慣例對合同進行解釋。如果當事方既沒有指稱也沒有證明交易慣例的存在，則不能確立這種交易習慣的適用11。對專家證人的證言進行采信時，應當參考該專家證人的身份，即該專家證人應當屬于經常從事該專業的人員，如果其有相當長一段時間沒有參與該行業的業務，而商業慣例具有靈活性與時代性，那么其對商業慣例的了解程度也會受到質疑，應當排除。

　　商業慣例有時會背離成文法的規定，但不能因此一概否認其合理性，因為有些商業慣例的存在是滿足商事主體在交易中的特殊需要，此時其背離成文法的狀態并不能否認其合理性，只要其超越的并非法律的強制性規定，而僅僅是任意性規定，應當承認該慣例的適法性;但是，如果該商業慣例超越的是強制性法律規范，為保護公共法益，則應當對其適用加以限制。盡管我國最高人民法院2005年12月印發的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》考慮國際商事海事慣例，不再將公共秩序保留對其進行限制[5],但在二者有沖突時，對商業慣例的尊重不能排除強制性法律規定。

　　綜上所述，對于CISG中商業慣例的認定是發達國家與發展中國家博弈的結果，雖然在其條文中無法明確主客觀論之爭的結果，但是根據條文內容并結合判例法，商業慣例的總體概念是指當事人在規定的一定時間內以一定頻率發生的行為。商業慣例可以分為三種情況：其一，當事人之間約定的商業慣例;其二，當事人經過較長一段時間內默示形成的商業慣例;其三，當事人在沒有約定也沒有默示形成商業慣例時，可以采用普適性的商業慣例對合同進行解釋，此處的商業慣例要求主客觀要件都要滿足，其必須是在一定地域范圍內形成的，為該行業中該類合同所通行的商業慣例，并且當事人對于可能的法律后果知道并且應當知道。特殊地域內可以推知國際商人對該場所的商業慣例保持了解。對于可能引起合同實質性內容發生變更的條款不適用默示來達成承諾，如價格變更條款。關于與成文法發生沖突的商業慣例，應予尊重，不能一概否認其效力，對于違背強制性條款的商業慣例可以基于維護公共利益否認其效力，而對于違背一般條款，法官可以酌情認定商業慣例的有效性。法官對于商業慣例進行裁判時，必須站在締約當事人的角度進行判斷，不能脫離交易背景，否則在缺乏對交易的理解下做出的裁決會有失公允。

　　參考文獻

　　[1] DALHUISEN J.ROY GOODE ,HERBERT KRONKE AND EWAN MCKENDRICK. Transnational commercial law:Text,Cases and Materials[M]. Oxford university press,second edition,published in the U.S. ,2008.

　　[2] LISA BERNSTEIN.The myth of trade usages:A talk[J,Barry law review,2018 (23):119-127.

　　《論CISG對于商業慣例作為默示承諾的規定》來源：《許昌學院學報》，作者：申欣冉