內容摘要：經(jīng)濟、社會和文化權利的可訴性已經(jīng)得到經(jīng)濟、社會和文化權利委員會以及國際社會的廣泛認同。在中國的法律體系框架下，由于憲法不可訴以及行政抽象行為不可訴，經(jīng)濟、社會和文化權利在國內法院不能獲得完全的司法救濟。“大調解”將多種調解方式進行有效的整合，強調各相關職能部門共同參與化解糾紛，在一定程度上能夠克服司法機構在法律局限和資源不足方面的缺陷。將“大調解”適用于經(jīng)濟、社會和文化權利的司法保障的過程中，法院應當確定優(yōu)先履行核心義務，發(fā)揮靈活的能動司法作用，推動立法完善來增強司法救濟。

　　關鍵詞：法理論文范文,“大調解”,經(jīng)濟、社會和文化權利可訴性,《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》,人權司法保障

　　中國自2001年批準《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》(以下簡稱《公約》)后積極履行公約義務，在國際層面上，按時向經(jīng)濟、社會、文化權利委員會提交報告;在國內層面上，制定和修改立法，制定人權保護的政策，改善人權保護環(huán)境。2013年5月，會前工作組在第51屆會議上通過了與中國的第二次定期報告有關的“問題清單”。“問題清單”在一般情況部分要求中國政府說明個人是否可以在中國國內法院援引這些權利。〔1 〕早在2004年，經(jīng)濟、社會、文化權利委員會就中國首次報告列出的“問題清單”中要求中國政府說明，在何種程度上在中國法院可以援引《公約》。〔2 〕這表明《公約》在中國國內司法救濟問題已然引起了該委員會的極大關注。為了表達中國善意履行《公約》義務的意愿，加強人權保障和司法能力，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出國家尊重和保障人權，要求完善人權司法保障制度，并對此作出一系列改革部署。眾所周知，“沒有救濟就沒有權利”，司法救濟是法律救濟中最基本、最重要的救濟。對于人權保護而言，司法救濟有著不可替代的作用。經(jīng)濟、社會、文化委員會在第9 號一般性意見中曾經(jīng)指出，在多數(shù)情況下，其他措施如果不以司法救濟措施輔助或補充，可能沒有效果。〔3 〕在討論經(jīng)濟、社會和文化權利的司法保障之前，經(jīng)濟、社會和文化權利的可訴性是一個不可回避的問題。

　　一、經(jīng)濟、社會和文化權利的可訴性

　　實際上，在《公約》起草的過程中，經(jīng)濟、社會和文化權利的可訴性是分歧最大的問題之一。有相當一部分人認為，《公民權利和政治權利國際公約》要求通過法律制裁來維護這些權利，這些權利是絕對的并且是可以立即實現(xiàn)的，因為違反公民權利和政治權利可以通過締約國國內法院獲得救濟。此外，《公民及政治權利國際公約任擇議定書》規(guī)定了允許個人指控締約國的個人來文制度。這些證據(jù)充分說明了公民權利和政治權利是可訴的。而經(jīng)濟、社會和文化權利是不能被法院執(zhí)行的權利(不可訴)。一是因為這些權利內容本身比較寬泛，二是實現(xiàn)這些權利需要的經(jīng)濟資源將使法院介入政策目標的選擇、稀有資源的分配和優(yōu)先性等問題，這些事項在民主社會中是由政府而不是法院確定的問題。〔4 〕Vierdag就曾主張：經(jīng)濟、社會和文化權利不是西方傳統(tǒng)意義上真正的權利，實施社會福利權利是一項政治問題，因此，不是法律或權利問題。〔5 〕2002年，在回復人權委員會提請各國就關于經(jīng)濟、社會和文化權利可訴性的概念問題提交評論和意見中，意大利提出保護公民權利和政治權利的義務具有法律拘束力，而履行與經(jīng)濟、社會和文化權利有關的義務只能是宣示某種意向，具有道德和政治意義但不構成締約國直接的法律義務。〔6 〕

　　不可訴理論是在所謂民主國家分權理論的基礎上產生的，在分權政體的國家中，法院沒有權力染指為國家制定政策的立法領域。〔7 〕根據(jù)這個理論，法院決定哪些政策更合適或在一個國家計劃中應當投入多少資金將違反分權理論。〔8 〕由此推斷出，法院不適合也不具備行使這一職能的專業(yè)知識，法院更適合保護公民權利和政治權利。例如，國家允許公民言論自由或享有游行權利，當國家沒有克制自己的行為而違反消極義務時，法院能夠進行準確的判斷和裁定。Holmes和Sunstein說過：法官怎么能夠在裁定一起案件時考慮政府支出的年度上限?和立法機關不同，法院在任何時候都傾注于特定案件，因為他們不能調查寬泛的社會需求的沖突并決定如何分配。〔9 〕因此，有相當一部分國內不受理經(jīng)濟、社會和文化權利案件的國家認為這種權利內涵不明確，在國內法無法執(zhí)行，不適合法院的裁決。

　　這一觀點遭到了一些學者的強烈批評和反對。如起草《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約任擇議定書》(以下簡稱《任擇議定書》)的獨立專家Hatem Kotrane就認為，根據(jù)國際、區(qū)域和國內人權文件和機制的實施情況，毫無疑問，《公約》保障的所有權利本質上都具有可訴性。〔10 〕毛里求斯最高法院首席大法官及經(jīng)濟、社會和文化權利委員會成員Ariranga Pillay聲稱：經(jīng)濟、社會和文化權利在許多方面同公民和政治權利一樣，足夠準確、清晰，能夠訴諸司法，但還有其他一些要素需要在國內法中予以更詳細地規(guī)定，并根據(jù)具體國情、需要和資源進行修改。〔11 〕一些在國內法律體系已經(jīng)為經(jīng)濟、社會和文化權利提供了一定程度的可訴性的國家一般接受可訴性的主張，它們認為法院有拘束力的判決能夠有利于澄清《公約》中不明確的規(guī)定。〔12 〕比如，芬蘭認為，1995年芬蘭進行了根本性的憲法改革，由此經(jīng)濟、社會和文化權利在芬蘭是可訴的。我們的區(qū)域條約附有允許集體申訴的任擇議定書。…… 《歐洲社會憲章》的標準在許多方面比《經(jīng)濟、社會和文化公約》更有意義。那么，既然我們接受了這些區(qū)域標準，為什么我們不能接受全球標準呢?〔13 〕另外，一些國家在司法實踐中也確立了經(jīng)濟、社會和文化權利的可訴性。如在Oposa v. Factoran一案中，菲律賓最高法院宣布1987年憲法中一些社會經(jīng)濟權利案件可以在法院審理。〔14 〕2000年，拉脫維亞憲法法院受理了一起關于支付社會保險費的案件，該法院判稱由于承認社會、經(jīng)濟安全，國家有義務實施它，但在本案中沒有做到。〔15 〕

　　經(jīng)濟、社會、文化權利委員會在第9號一般性意見中指出：為了滿足《公約》的需要，對其提供某種形式的司法補救似乎是必須的。換言之，每當沒有司法機構的作用便不能充分實施《公約》所載權利時，司法補救措施是必需的。〔16 〕該委員會進一步認為：關于公民和政治權利，一般認為對侵權行為實施司法補救是必須的。令人遺憾的是，人們總是對經(jīng)濟、社會和文化權利作出相反的假定。無論是這類權利的性質還是《公約》的有關規(guī)定都表明不應有這樣的差距。……人們有時提出，涉及資源分配的事宜應由政治當局而不是法院來決定。盡管不同政府部門的各自權限必須受到尊重，但也需要承認法院已經(jīng)全面參與與資源有重大關系的各種事宜。〔17 〕1986年通過的《關于執(zhí)行經(jīng)濟社會和文化權利國際公約的林堡原則》同樣強調，締約國應規(guī)定有效補救辦法，包括適當?shù)乃痉ㄑa救辦法。〔18 〕正如澳大利亞代表在歐洲人權部長會議上所說的，司法程序可能不是唯一有效的實施機制。它不是國際控制機制所采取的形式，但是這種機制取得的結果非常有價值。〔19 〕雖然經(jīng)濟、社會和文化權利委員會可以從國際方面協(xié)助執(zhí)行《公約》，但該公約最終是否能產生效力取決于各國政府為切實履行其國際法律義務所采取的措施。在這方面，經(jīng)濟、社會和文化權利委員會認為，各國必須采取適當?shù)牧⒎ù胧┖椭贫ㄋ痉ㄑa救辦法，闡明經(jīng)濟、社會和文化權利具有真正的法律性質。〔20 〕 　　然而，現(xiàn)在國際社會對于人權的可訴性已經(jīng)獲得了國際社會的廣泛認同。在《任擇議定書》起草過程中，這已經(jīng)成為締約國對話的起點。各國考慮的關鍵問題不是人權的可訴性，而是公民權利和政治權利的國際人權框架是否應當延伸至經(jīng)濟、社會和文化權利。〔21 〕2008年6月，人權理事會通過了具有里程碑意義的《任擇議定書》，2013年5月《任擇議定書》正式生效。根據(jù)該議定書的規(guī)定，締約國管轄下的個人或群體在其享有的公約權利受到侵害時，可以向經(jīng)濟、社會、文化權利委員會提交個人來文，該委員會有權受理這些來文。可以說，《任擇議定書》的通過是駁斥經(jīng)濟、社會和文化權利不可訴論的最佳例證。

　　將經(jīng)濟、社會和文化權利視為逐漸實現(xiàn)的、不可訴的權利顯然不利于這類權利的保護，在某些情況下甚至可能成為《公約》締約國不履行條約義務的借口。莫紀宏教授指出，訴權是現(xiàn)代法治社會中第一制度性的人權，只有訴權是可以要求政府承擔無限的保護責任的，不僅這種保證責任是可能的、現(xiàn)實的。〔22 〕

　　二、《經(jīng)濟、社會和文化國際權利公約》在中國法院的實施

　　(一)《公約》在中國法院的適用

　　中國《憲法》對于國際條約在國內的適用沒有明文的規(guī)定。《民法通則》規(guī)定：中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。其他法律、法規(guī)也都依此作出了類似的規(guī)定。但實際上，中國并沒有確立國際條約高于國內法的一般原則，而且國際條約在中國適用的具體做法也并不統(tǒng)一。〔23 〕對于國際法與國內法的關系，或者對于條約與國內法的關系，因缺乏作為國家根本法的憲法的規(guī)定，以及立法實踐中存在條約適用方式的不同例證，故迄今仍不能說在中國法律體系下已形成或確立了條約在國內直接適用的普遍原則。〔24 〕

　　由于《公約》對國內法律秩序沖擊較大，中國對待《公約》的普遍做法是修改相關的國內法律，或者通過新的國內立法以保證在國內實際履行公約義務。實際上，為了滿足《公約》的要求，中國先后多次修訂和制定法律。〔25 〕值得一提的是，1999年2月，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過《憲法》修正案，其中包括保護公民經(jīng)濟、社會和文化權利方面的內容，如增加“個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分”，“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法權利和利益”等條款。2004年3月14日，《公約》第十屆全國人大第二次會議通過《憲法》修正案，將“國家尊重和保障人權”明確寫入憲法，為促進和保護公民的經(jīng)濟、社會及文化權利提供了重要的法律保障。

　　《公約》在國內法院的適用通常包括兩種方式，一是在案件裁定中將《公約》作為判決的依據(jù);二是利用人權條約作為解釋國內法的參考。前者是較為通行的做法，比如，瓦努阿圖最高法院在Molu v. Molu一案中直接援引《兒童權利公約》的相關條款，宣稱瓦努阿圖在1992年批準了該公約，因而受該公約的約束。〔26 〕我國香港終審法院在Yin v. Director of Immigration一案中判稱，在行使自由裁量權時，已批準的某個條約的義務必須是考慮的因素之一。〔27 〕但有時，即使國際人權條約沒有正式納入國內法，國內法院也可以利用國際人權標準作為解釋國內法的指南。換言之，國內法院和執(zhí)法部門在解釋國內法時可以參照國際或區(qū)域人權規(guī)范，也可以將國際人權法作為國內法應當達到的最低保護標準。例如，薩摩亞最高法院在Wagner v. Radke一案中宣稱人權公約可以指引司法判決，即使薩摩亞還不是特定條約的締約國。〔28 〕此外，斐濟、圖瓦盧和巴布亞新幾內亞的憲法都允許法院參照人權公約作為判決的依據(jù)，即使該國沒有批準這些公約。

　　如上所述，對于《公約》，我國并未將其簡單地直接納入國內法體系，而是采取了修改相關國內法的做法，最終法院直接適用的仍然是國內法。在民事和經(jīng)濟法律領域，中國法院援引國際條約的判例已經(jīng)不少，但迄今為止，中國法院適用國際人權條約的判例還沒有出現(xiàn)一例，盡管中國已經(jīng)加入了《公民權利和政治權利國際公約》之外的大部分國際人權條約。〔29 〕另一方面，當國內案件中應當適用的國內法律與中國參加的人權條約規(guī)定不同時，法院是否可以適用人權條約并拒絕適用國內法律，這一點也是不明確的。同樣，就參照《公約》解釋國內法而言，中國法院從未在解釋國內法有關人權條款時援引過《公約》。中國政府在《公約》的執(zhí)行情況的第二次報告中明確指出，按照國際條約在中國適用的慣例，國際條約不直接作為中國法院審理案件的法律依據(jù)，國際人權條約也不例外，而是通過立法程序轉化為國內法律后予以適用。〔30 〕

　　三、經(jīng)濟、社會和文化權利在中國司法保障中的困境

　　(一)《憲法》中經(jīng)濟、社會和文化權利的可訴性

　　中國的人權保護條款主要規(guī)定在《憲法》中，《憲法》關于經(jīng)濟、社會和文化權利的規(guī)定主要包括健康權、受教育權、社會保障權、勞動權、休息權以及保護老年人、婦女、兒童和殘疾人權利等。但憲法權利幾乎沒有直接的司法效力，而法律權利的司法救濟則容易得多。〔31 〕從我國司法實踐中不難發(fā)現(xiàn)相關的例證。

　　在1998年吳粉女退休后犯罪刑滿釋放訴長寧區(qū)市政工程管理所恢復退休金待遇案中，上海市長寧區(qū)人民法院認為，《憲法》第44條明確規(guī)定，國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。被告因原告在退休期間犯罪而對其作出除名處理，顯屬不當;在原告刑滿釋放后又拒絕給予退休金待遇，亦缺乏充足的根據(jù)和理由。〔32 〕但是，該案判決的依據(jù)主要是《企業(yè)職工獎懲條例》和《關于貫徹執(zhí)行〈國務院關于公認退休、退職的暫行辦法〉的若干具體問題的處理意見》以及關于企業(yè)能否給予退休職工開除處分的復函，對《憲法》的法律適用問題則采取了模糊的態(tài)度。 　　又如，在1999年10月余婷婷訴北京機械工程學院附中侵犯其受教育權一案中，北京市朝陽區(qū)法院認為原告的訴訟理由“均屬于教育改革過程中出現(xiàn)的權利，不應由人民法院主管，而應由有關部門處理解決”因而駁回原告的起訴。〔33 〕2001年的齊玉苓案被視為中國首次憲法司法化的法律判決，該案給憲法權利的司法適用帶來了新希望。山東省高級人民法院依據(jù)《憲法》第46條以及最高人民法院《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》作出二審判決，判處被告停止對原告姓名權的侵害，并賠償對被告造成的經(jīng)濟損失和精神損失。〔34 〕但在2008年12月18日公布的《最高人民法院關于廢止2007年年底以前發(fā)布的有關司法解釋(第七批)的決定》中又以“已停止適用”為由廢止了之前的批復。綜合我國的司法實踐來看，法院完全直接適用《憲法》來判案的情況應該說還沒有，像上述有限適用憲法但依具體法律判案的情況也不多，而且處在“于法無據(jù)”的“非法”狀態(tài)。〔35 〕憲法權利的不可訴等于剝奪了公民憲法權利獲得法律救濟的機會。

　　(二)其他法律中經(jīng)濟、社會和文化權利的可訴性

　　除了各項具體權利的保護立法，《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》為經(jīng)濟、社會和文化權利的可訴性提供了較為全面的保障機制。目前對于經(jīng)濟、社會和文化權利的保障絕大多數(shù)訴諸民事和行政實施程序，而刑事訴訟程序則僅限于針對嚴重危害個人財產權等權利的救濟，民事訴訟處理的是平等主體之間的法律關系。對于政府侵害公民權利的行為，由于我國沒有建立憲法訴訟制度，只能由行政訴訟制度予以糾正。但是，我國《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍卻妨礙了經(jīng)濟、社會和文化權利獲得充分的司法救濟。我國《行政訴訟法》規(guī)定，抽象行政行為不屬于法院受案范圍。在這種情況下，被抽象行政行為侵害的經(jīng)濟、社會和文化權利難以得到司法保護。2005年，楊世建向北京市第二中級人民法院提起訴訟，狀告人事部拒絕他報考公務員的行政行為違法。但北京市第二中級人民法院認為，這不屬于法院行政訴訟，裁定不予受理。隨后，楊世建向北京市高級人民法院提起上訴，要求撤銷一審裁定，依法受理。北京市高級人民法院以該案不屬于法院行政訴訟的受案范圍為由拒絕受理。〔36 〕又如，在2012年孫農、周潤凡訴廣東省物價局和省交通廳一案中，廣州中院認為，被告同意珠海市人民政府在珠海市繼續(xù)實行車輛通行年票制的復函屬于抽象行政行為，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍，因而駁回原告的訴訟請求。〔37 〕最高人民法院于2000年頒布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》雖然將“具體行政行為”的提法改為“行政行為”，但“行政機關針對不特定對象發(fā)布的能反復適用的行政規(guī)范性文件”仍然被明確排除在行政訴訟的范圍之外。2013年12月23日，《行政訴訟法修正案草案》提請第十二屆全國人大常委會一讀審議。該草案加強了對當事人行政訴訟權利的保障，增加了法院對行政規(guī)范性文件的附帶審查的規(guī)定。首先，公民、法人或者其他組織認為具體行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法，在對具體行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。其次，人民法院在審理行政案件中，發(fā)現(xiàn)上述規(guī)范性文件不合法的，不作為認定具體行政行為合法的依據(jù)，并應當轉送有權機關依法處理。這些修改擴大了行政訴訟的受案范圍，但是附帶審查意味著抽象行政行為必須與具體行政行為一并起訴，而不能單獨被訴。當單獨的抽象行政行為對相對人合法權益造成損害時，相對人仍然無法獲得充分的救濟

　　四、我國經(jīng)濟、社會和文化權利的司法保障路徑

　　除了進一步完善保障經(jīng)濟、社會和文化權利的法律體系之外，中國政府將人權事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略納入到國家經(jīng)濟和社會發(fā)展戰(zhàn)略之中。2006年3月，全國人大通過《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃》，并列入 2006―2010年中國經(jīng)濟、社會、文化各領域發(fā)展目標和路線圖。2009年4月，中國出臺首份《國家人權行動計劃(2009―2010)》。這是中國首份以人權為主題的國家規(guī)劃，內容涵蓋了公民政治和經(jīng)濟、社會、文化權利各領域。2009年12月初，中國政府對計劃的執(zhí)行情況進行了中期評估，結果顯示計劃各項目標任務均如期得到落實，大部分需兩年完成的量化指標落實程度達到50%左右，有的達65%，為全面完成計劃目標任務打下了良好的基礎。〔38 〕

　　由此可以看出，中國經(jīng)濟和社會權利的實現(xiàn)很大程度上依賴于公共政策，這些公共政策的實施在一定范圍和一定時間內的確取得了較好的效果。但作為《公約》的締約國，一旦缺失了經(jīng)濟、社會和文化權利的內部司法救濟制度，對這類權利的可裁決性便陷入了依賴輔助的外部救濟的瘸腿狀態(tài)。一旦經(jīng)濟、社會、文化權利純粹依賴外部的“準司法”的救濟，那么這類權利就很難成為人權殿堂的一員。〔39 〕在對中國提交的首次報告的結論性意見中，經(jīng)濟、社會和文化權利委員會敦促締約國確保在法律和司法培訓方面充分考慮《公約》規(guī)定的權利的可訴性，促進《公約》作為一個法律淵源在國內法院的適用。〔40 〕

　　為了更好地履行《公約》義務，實現(xiàn)經(jīng)濟、社會和文化權利的司法保障，學界提出了各種方案。有的學者提出修改憲法，增加優(yōu)先適用國際條約的條款，在中國法院直接適用《公約》。〔41 〕通常來說，國際條約不規(guī)定國家如何實施人權標準，而由國家自己決定在國內如何履行這些義務。從履行公約義務的角度來看，國內法院直接適用《公約》無疑是遵守《公約》的一個有利證據(jù)。然而，問題的關鍵在于締約國國內法院和其他執(zhí)法部門否能在裁決中適于這些人權規(guī)范，至于適用的是《公約》還是國內法，這是無關緊要的。人權公約的效力不能僅僅根據(jù)一國的憲法和立法而進行抽象評估。如果國際標準被完全納入國家立法，那么國內法院和執(zhí)法部門就更容易適用這些標準。因此，中國沒有必要簡單地仿照其他國家的做法直接適用《公約》，重要的是如何通過立法將《公約》權利納入我國的有關法律之中。排除復雜的憲法修訂程序以及當前我國的法律體系框架不說，中國政府的態(tài)度明確否定了這個方案的可行性。 　　對人權司法保護的焦點主要集中在憲法司法化問題上。〔42 〕持這一觀點的學者總體認為，要對憲法性權利進行司法保障就必然需要建立相應的司法性違憲審查制度，對于侵犯社會權的行為可直接援用憲法條款進行裁決。還有的學者建議修改《行政訴訟法》。將部分抽象行政行為，比如部門規(guī)章、地方行政政策列為司法審查的對象，以免可以通過司法解決的案件因民眾投訴無門而被認為“用盡了當?shù)鼐葷�手�?rdquo;。其實，無論怎樣的路徑設計，最終都是通過改變目前既定的憲法適用方式，打開憲法的法律適用之門。通過對于行政、立法或者第三方的行為進行合憲性審查，賦予憲法可訴性，最終實現(xiàn)全方位給個人以憲法救濟的目標。〔43 〕正如霍爾姆斯所說的，基本權利作為對人民政府的限制，是一個憲法上承認的，司法上可執(zhí)行的權利。〔44 〕違憲審查制度的合理性毋庸置疑，許多國家的司法實踐也證明了違憲審查制度的確取得了良好的社會效果。然而，在中國建立這種制度涉及憲法體制的重大轉變，在不改變人民主權和立法至上的觀念的前提下很難建立完全的司法性違憲審查制度。〔45 〕因此，建立一種既符合我國現(xiàn)行法律理念又順應國際人權法發(fā)展的法律制度才是優(yōu)先選擇的方案。

　　(一)“大調解”的內涵和演進

　　“大調解”是指在各級黨委和政府領導下將人民調解、行政調解和司法調解有機結合起來的糾紛排查調處方式，目的在于把各類矛盾糾紛解決在當?shù)亍⒔鉀Q在基層、解決在萌芽狀態(tài)。〔46 〕在“大調解”中，法院和法官始終以司法身份出現(xiàn)，于其中扮演核心角色，積極主動解決糾紛，因此不僅與傳統(tǒng)的調解不同，甚至與外國法官以非司法身份展開的調解也有重大區(qū)別。〔47 〕“大調解”源起于新民主主義革命時期陜甘寧邊區(qū)的“馬錫五審判方式”，馬錫五審判方式主要包括以下幾種：第一，“用談話的方式進行審訊，允許群眾旁聽”，“事后征詢群眾對案情上或判決上的意見”。第二，群眾參加公審大會，從群眾中選出陪審員，群眾有補充事實、證據(jù)以及提出處理意見的權利，但判決權屬于法官。第三，法官下鄉(xiāng)就地審判(這一方式又包含三點：深入調查、審判不拘形式、群眾參加解決問題)。第四，巡回法庭。第五，人民法庭。“這種法庭由群眾選舉法官，政府或司法機關派人參加的群眾性的法庭。” 〔48 〕馬錫五在特定的歷史背景下盡可能地以調解方式化解糾紛，以此平衡當事人雙方的利益，在很大程度上解決了邊區(qū)人民許多迫切需要解決的問題。實際上，將調解引入司法程序并非中國特例。20世紀80年代，調解與和解就已成為美國法院解決民事案件的主要手段。格蘭特(Ga-lanter)教授指出，在今天美國的民事訴訟中，協(xié)商與訴訟已不再是兩種截然分明的程序，而是同處于一個由審判法官解決糾紛的過程中，將其稱之為訴訟和解或許更為貼切。傳統(tǒng)普通法是反對妥協(xié)的，但是今天，大多數(shù)訴諸法院的糾紛卻并非是由法院判決解決的。〔49 〕

　　盡管我國目前的經(jīng)濟發(fā)展水平、法律制度和法律文化跟當時的陜甘寧邊區(qū)非常不同，但是“馬錫五審判方式”中的調解方法卻被我國司法體系繼承下來。隨著我國經(jīng)濟社會快速轉型，經(jīng)濟發(fā)展帶來了利益多元化差別，社會管理和協(xié)調機制改革滯后引發(fā)的利益沖突事件日益多發(fā)，有的甚至對我國社會穩(wěn)定造成了一定的影響。“大調解”通過充分調動各方面的糾紛解決資源，同時建立不同糾紛解決方式的對接、聯(lián)動與協(xié)調，提高通過軟性手段(調解)解決糾紛的能力，以利于實現(xiàn)社會的和諧，因此具有積極的意義。〔50 〕為此，2002年9月5日，最高人民法院《關于審理涉及人民調解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，以司法解釋的形式肯定了人民調解協(xié)議的合同性質。2005年 10月中共中央辦公廳轉發(fā)的《中央政法委員會、中央社會治理綜合委員會關于開展平安建設的意見》，要求各地“強化社會聯(lián)動調處，將人民調解、行政調解和司法調解有機的結合”。于是“大調解”作為一種重要的糾紛解決機制，在全國迅速推廣開來。2010年8月28日全國人大常委會第十六次會議通過《中華人民共和國人民調解法》，再次為新時期人民調解工作提供了有力的保證。多年來，人民調解組織每年調解的各類矛盾糾紛都保持在數(shù)百萬件。僅2009年就達到 767.6萬件，調解成功率達96%以上，當事人反悔起訴到法院的約占0.7%，被法院判決維持原調解協(xié)議的近90%。〔51 〕

　　(二)“大調解”適用于經(jīng)濟、社會、文化權利司法救濟的合理性

　　《世界人權宣言》第8條規(guī)定，任何人當憲法或法律所賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法院對這種侵害行為作有效的補救。如上所述，中國法院實施經(jīng)濟、社會、文化權利的能力受到法律極大的限制。雖然《憲法》列舉了大量的經(jīng)濟、社會和文化權利，然而，由于缺乏相應的實施立法，《憲法》包含的權利不具有直接的可訴性。同時，按照《憲法》規(guī)定的司法獨立原則，法院能夠獨立地處理案件。但經(jīng)濟、社會和文化權利很大程度上仍然依賴于政府作出的政策決定，而這些政策決定大多數(shù)具有抽象行政行為的性質，在抽象行政行為不可訴的限制下，法院就不可能推翻政府的這些決定。另一方面，資源的限制也是制約司法救濟的一個重要因素。由于缺乏相應的信息、技術、資源，法院不能夠去單純基于一個抽象的原則“二度揣測”那些政治決策的合理性。〔52 〕因此，僅僅依靠法院自身解決經(jīng)濟、社會和文化權利問題明顯是不夠的，不斷增加的大規(guī)模糾紛使得法院疲于應付，而不能適當解決經(jīng)濟、社會和文化權利的訴求。

　　為了更好地實現(xiàn)經(jīng)濟、社會和文化權利，法院應當在遵循法律的同時盡可能提供適當?shù)木葷�。應當承認通過政府政策和計劃實現(xiàn)經(jīng)濟、社會、文化權利，尤其是經(jīng)濟和社會權利，政治和行政機制解決這些問題很多時候能夠比法院發(fā)揮更大的作用。考慮到當前法院在司法救濟中的有限權力，以及缺乏資源解決系統(tǒng)性的社會經(jīng)濟要求，將所有利害關系方(包括政府部門和黨政官員、法官、非政府組織和公民)聯(lián)合起來共同解決資源分配問題并克服政治、經(jīng)濟方面的障礙不失為化解經(jīng)濟、社會和文化權利糾紛的良好選擇。在當代中國社會中，針對目前司法界的現(xiàn)狀，適度加強調解，將之擴展到行政糾紛，使各種調解聯(lián)動，并非只是執(zhí)政黨和司法者在政治意識形態(tài)主導下的主觀愿望和追求，而必須理解為是在制度層面回應社會相當一部分民眾的公共選擇。〔53 〕 　　以勞動糾紛為例，司法解決勞動糾紛是長期應對日益增長的大規(guī)模訴訟案件的主導方法。這些案件有許多都涉及社會和經(jīng)濟權利，當事方數(shù)量也往往很大而且容易引起媒體關注，這類案件倘若處理不當會對產生嚴重的不良后果。為了應對這種情勢，法院可以采取多種方法減少公共壓力，如將為數(shù)較多的原告分成多個小組，鼓勵通過調解協(xié)商解決案件甚至撤銷案件，努力將這些高度對抗性的案件轉變?yōu)閷�抗性較少的案件，盡可能給當事方提供滿意解決分歧的便利。2013年推出的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》，明確規(guī)定中級人民法院可以組織雙方當事人調解。

　　(三)“大調解”體系下完善經(jīng)濟、社會和文化權利司法保障應注意的問題

　　在目前強調能動司法和“大調解”的形勢下，仍然要注意保持能動與消極、判決和調解的平衡。“大調解”并不是“重調解輕司法”，更不是“以調解代替司法”。在經(jīng)濟、社會和文化權利司法保障方面，尤其是涉及政府部門的行政訴訟中，除了和政府部門合作促進當事各方和解，司法機關應考慮更積極的、多管齊下的方法。

　　首先，確定優(yōu)先履行的義務。經(jīng)濟、社會和文化權利委員會第3號一般性意見指出，每個締約國均有責任承擔最低限度的核心義務，確保至少使每種權利的實現(xiàn)達到一個最基本的水平。因此，如果在一締約國內有任一較大數(shù)目的個人被剝奪了糧食、基本初級保健、基本住房或最基本的教育形式，該締約國就等于沒有履行《公約》下的義務。〔54 〕所以，中國法院應更多地關注尊重和保護經(jīng)濟、社會和文化權利的義務而不是昂貴的和模糊的實現(xiàn)義務。〔55 〕當這些最低核心義務未能得到履行時，法院應果斷地提供救濟。例如，強制拆遷、非法雇傭童工的案件、拖欠大批民工工資或維持不安全的工作條件尤其是威脅生命的勞工案件、因沒有保險且不能支付醫(yī)療費而未能提供緊急醫(yī)療救護生命的案件等。與此同時，法院應果斷履行保護責任以防止第三方的侵害。例如，政府多次發(fā)布規(guī)章和通知禁止學校亂收費從而剝奪兒童免費初等教育的權利。在處理相關案件時，法院應執(zhí)行政府政策并滿足合理的、最低的和基本的兒童受教育權，尤其要防止私人和盈利性的學校侵害這些權利。同樣，許多涉及第三方侵害的環(huán)境和勞動案件應防止以盈利為目的的企業(yè)對相關權利的侵害。在這個過程中，法院應特別關注最弱勢社會群體。這不僅符合經(jīng)濟、社會、文化權利委員會的建議，而且反映了大多數(shù)仍然生活在貧困中的人們的境況。

　　其次，發(fā)揮靈活的司法能動作用。“大調解”構架和機制的建立是以最高人民法院主張的“能動司法”為其理論基礎的。〔56 〕在中國的某些社區(qū)或針對特定類型的糾紛，能動司法同樣可能比消極的當事人主義的司法更為有效，其結果從社會的道德共識而不是法條主義的視角看也更為公平。〔57 〕但是，能動司法并非等同于司法活動的無限擴張，基于對司法的迷信而出現(xiàn)的某些司法擴張可能會導致司法主動介入一些司法根本沒有能力解決的事件。〔58 〕例如，在許多涉及申請公務員職位的案件中，法院很難通過判決命令當?shù)卣�府機關違背其意愿錄用某人。在侵犯就業(yè)歧視案件中，法院能夠確認雇主違反相關法律規(guī)范，但不能為原告提供要求的工作救濟。在勞動糾紛案件中，法院判決當事方勝訴，但判處的救濟形式也只能限于金錢賠償。因此，法院應避免廣泛的救濟，采用合理的方法并表示尊重其他國家機構。就救濟而言，法院應主要關注“宣告式的救濟”。尤其在大多數(shù)社會影響深遠且牽涉利益廣泛的案件中，法院根本不能也不應該發(fā)布強制性命令告訴政府如何行事。例如，國企改制導致許多關于退休金和其他福利的爭端，包括失業(yè)保險，重新安排工作和培訓費用，個人補償金和醫(yī)療等。在處理這些案件時，法院可以并應當查明違反權利的事實，但在涉及一般性政策問題方面，法院應將處理辦法留給政府自由裁量如何最妥善地解決這個問題。這樣的話，法院能夠避免直接和政府機構在實質性問題上對抗，而允許政府機構有機會糾正決定上的缺陷。

　　在這方面，印度的例子值得借鑒。印度最高法院常常在涉及公共利益的案件中請求檢察機關或政府機構調查并監(jiān)督法院發(fā)出的執(zhí)行命令或政府計劃。這種做法有利于將對抗性訴訟程序轉變?yōu)橐粋�合作的程序，在公共利益訴訟中出庭的政府官員尋求建設性方法解決迫切的問題，而不認為他們的作用是不惜一切代價維護政府政策。〔59 〕印度最高法院在Dr. Upendra Baxi v. State of Uttar Pradesh一案中宣稱：應當記住，這不是一個為了使政府或其官員承擔賠償義務的對抗性訴訟，而是一個包括政府、官員、辦案律師和法官的努力合作和協(xié)作的公共利益訴訟，這個訴訟的目的是使人權對社會弱勢群體富有意義。〔60 〕

　　最后，推動立法改革促進司法救濟。經(jīng)濟、社會和文化權利保護中最難處理的是政府侵害權利的案件。修改《憲法》和法律建立違憲審查制度，突破行政訴訟法對人權司法救濟的局限無疑是確立人權司法保障的最佳方式，隨著司法體制改革進程的推進，我國的立法政策必然會做出理性的選擇。就當前的法律框架而言，法院可以通過司法活動促進立法的完善進而緩解當前的司法困境。在我國，當?shù)胤秸�府制定的地方政府�?guī)章與法律相抵觸的情況下，各級人民法院可以對地方政府規(guī)章進行審查。和憲法意義上的司法審查不同，這是一種行政訴訟意義上的司法審查。〔61 〕2005年，在朱利峰訴寧波余姚市規(guī)劃局一案中，寧波市中院認為《寧波市違反城市規(guī)劃建設處理辦法》不符合《城市規(guī)劃法》的相關規(guī)定，不能作為余姚市人民政府實施強制執(zhí)行行為合法性的依據(jù)，因而裁定余姚市人民政府強制執(zhí)行“拆違”行為違法。〔62 〕在很多情況下，法院的審判過程和判決結果能夠帶來積極的后果，它們會引起社會廣泛關注并促使新的立法出臺或修改原有立法來解決有關問題。因此，在沒有違憲審查機制的情況下，通過法院的司法活動促進法律改革，逐漸將《憲法》保護的經(jīng)濟、社會和文化權利完全納入到相關法律當中，這樣的話，法院直接適用憲法的需求會日益降低，空間會日益縮小。〔63 〕在一定程度上，這些補充性立法可以適當彌補違憲審查缺失帶來的不利后果。當然，還可以選擇制定單獨的“人權保障法”明確規(guī)定這些權利的法律地位，使法院有直接的適用依據(jù)。沒有建立違憲審查制度的英國正是通過立法擴大了法院的司法審查權，1998年英國通過的《人權法》使得英國法院能夠名正言順地審查議會立法。霍夫曼大法官對此評論說，撇開人權法不談，從適用合法性原則也可以看出英國的法院在適用符合憲法要求的原則時，與那些用成文憲法目前限制立法權的國家的法院幾乎沒有什么區(qū)別。〔64 〕對此，英國上議院同樣指出，《人權法》締造了一個改良版的違憲審查，這與其他國家的違憲審查并沒有多大不同，只要人權法不易被修改。〔65 〕

　　結 語

　　在中國當前法律框架下，經(jīng)濟、社會和文化權利仍未能實現(xiàn)全面的司法保障。作為《公約》的締約國，如何保證《公約》在國內司法體系中正確適用仍然是一個極具挑戰(zhàn)性的問題。值得注意的是，中國已經(jīng)成功減少了貧困人數(shù)，提高了生活水平。盡管期待中國法院在實施經(jīng)濟、社會和文化權利中發(fā)揮和西方國家法院一樣的作用是不現(xiàn)實的，但是中國法院仍然發(fā)揮著積極的作用。〔66 〕“大調解”將多種調解方式進行有效的整合，強調各相關職能部門共同參與化解糾紛。這種制度在一定程度上能夠克服司法機構在法律局限和資源不足方面的缺陷。在適用“大調解”促進經(jīng)濟、社會和文化權利司法保障的同時，法院應在司法體制改革中確定優(yōu)先保護的權利事項，發(fā)揮靈活的司法能動作用，推動立法進一步完善司法救濟，實現(xiàn)司法領域對人權的全面保障。令人振奮的是，中國政府對人權司法保障顯示了強大的決心。正如中國政府在兩次履約報告中指出的，《經(jīng)濟、社會、文化權利公約》雖然對中國生效，但不意味著全部條款已全面實現(xiàn)，某些權利的享受還不能達到《公約》要求。但中國將根據(jù)《公約》盡最大能力采取步驟逐步達到《公約》中所承認權利的充分實現(xiàn)。〔67 〕