［摘要］商品房預售合同的登記備案與不動產物權交易協議的預告登記，兩者在法律依據、適用范圍、前置條件、登記程序、法律效力等方面均存在根本性的區
　　別。
　　［關鍵詞］登記備案，預告登記，商品房預售，不動產交易
　　
　　1995年1月1日實施的《房地產管理法》開始全面推行商品房預售合同的登記備案制度，2007年頒布的《物權法》則設置了不動產物權買賣預告登記的專門法條。不少法律實務工作者認為，《物權法》實施之前商品房預售合同的“登記備案”其實就是“預登記”，而“預登記”即“預告登記”○1，于是在實踐中出現了將“登記備案”認定為“預告登記”并賦予其相應物權效力的司法裁判。為此，我們有必要對二者的性狀作一辨析：
　　一、在法律效力上
　　《物權法》第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”依此規定可以認為，經預告登記的不動產買賣合同買受人的債權已經添附了預期物權，債權人可以享有已取得產權者的部分權利，包括可以對抗前手抵押權人對標的物行使抵押權，甚至司法機關也不能將已預告登記的不動產當作出賣方的財產施以強制執行。而商品房預售合同經過登記備案，僅表明該買賣行為已納入行政監管，在沒有其他法定因由的情況下，該合同的效力優于出賣人一房多賣的時間順序在后的預售合同（但是相對于時間順序在前的商品房預售合同，并不因時間順序在后的預售合同辦理了登記備案而獲得效力上的優勢），其中已支付了全部或部分價款的買受人享有比承建企業更為先序順位的受償優先權○2，但在產權登記過戶前商品房預售合同仍然沒有物權效力——沒有物權效力就意味著無論合同履行狀況如何，出賣人仍然是標的物法律意義上的產權人○3，在某些情況下，出賣人的經營風險或管理風險會衍生為買受人的法律風險和產權風險，因此，在其他條件相同的情況下，辦理了買賣合同預告登記的買受人較之商品房預售合同僅經過登記備案的買受人，毫無疑問地享有更充分的權利保障。
　　二、在性質與權源上
　　《城市房地產管理法》第四十四條第二款規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。”可見商品房預售合同的登記備案是政府主管部門行使監管職權、房地產經營企業滿足預售條件履行報備義務接受資格審查的一項行政管理行為，其作為法律事實的存在意義具有永續性；而不動產物權交易的預告登記則源于買賣當事人雙方的合意，是當事人借助法律制度和登記機關所實施的一種民事權利義務設置（當然，從登記機關的角度而言，它又是一種具體行政行為），當標的物產權在三個月內登記過戶時，預告登記的效力被自動疊蓋；當能夠進行不動產過戶登記而當事人在三個月內未申請登記時，預告登記自動失效。
　　有必要指出的是：當下學界流行的“經預告登記的不動產買賣合同，當事人的債權已經‘物權化’”的概括欠妥。所謂“債權的物權化”，應是指當事人的原債權已趨于物權的屬性或已轉化為物權，譬如不動產買賣經終局登記過戶，買受人對標的物已取得完全的支配權。而經預告登記的不動產買賣合同，買受人可以行使的主要還是債權，雖然當事人對這種債權附設了預期物權，但預期物權仍有別于既定物權，其最明顯的不同是：享有預期物權的當事人對標的物仍然沒有處分權，至于對標的物的占有使用和收益的權利，還要視合同的預約情況而定；當預告登記因超過法定期限而自動失效時，這種附設了預期物權的債權還會自動還原為純粹的債權。由此我們可以認為：附設了預期物權的債權并沒有“物權化”。盡管如此，在債權上添附預期物權還是有著重大的效能：當事人對標的物的物權預期在預告登記的有效期內是確定的，這種預期權也具有獨占性和對世性，可以抵御來自不特定主體的物權主張。
　　三、在適用范圍、前置條件和登記程序上
　　商品房預售合同的登記備案，其登記的標的僅限于商品房預售合同（商品房預售合同僅是商品房買賣合同中的一種），因而商品房的現房買賣、二手房買賣合同都被排除在備案登記的范圍之外，更遑論其他不動產物權的交易了；而預告登記適用于所有不動產交易，不僅包括所有的商品房買賣乃至私房買賣，還包括國有土地使用權的有償轉讓、房地產開發項目的整體受讓等等。不動產交易合同的預告登記在商品房預售形式下的功用顯而易見；而大部分現產交易在簽約后隨即可以著手辦理登記過戶，預告登記有可能成為多余；但在登記過戶的手續過程曠日持久的情況下，或在當事人雙方約定分期付款且價款付訖才予登記過戶的不動產現產交易中，合同的預告登記對買受人而言，又成為重要的抗風險手段。
　　根據《城市房地產管理法》的規定，商品房預售合同的登記備案，預售人應具備已取得商品房預售許可證等四項條件○4；而根據《房屋登記辦法》第七十條的規定，申請預購商品房的預告登記，還需具備商品房預售合同已登記備案這個前置條件。在這個法律關系體系中，“登記備案”又成為“預告登記”次一級的、存在被包涵關系的法律事實。在程序上，登記備案的啟動主體是房地產開發經營企業，而預告登記的啟動主體是簽訂了物權買賣協議的雙方當事人；登記備案目前還沒有嚴格的形式要件上的規定，而預告登記卻要遵循法定的申請---受理---審核---登記等步驟；依《房屋登記辦法》第二條等相關規定，預告登記須記載于房屋登記簿并以允許公眾查詢的方式向社會公示，而商品房預售合同的登記備案并不記載于表示物權公示的房屋登記簿。
　　有關部門迄今對商品房之外的其他不動產買賣的預告登記手續如何辦理尚無具體規定，拙意以為應根據《物權法》的相關條款，參照《房屋登記辦法》的設計作出規定：登記機關應要求事主提交登記申請書、身份證明、當事人之間關于預告登記的約定、已登記備案或經有權機關以合法形式認可的買賣合同及其他必要材料，經審查無詐，始將表示預告登記的內容載入專備的具有物權公示功能的產權登記簿，并書面明示其預告登記的性質和效力。
　　綜上分析，可見登記備案與預告登記確實不能混淆，讓更多的人辨別了解登記備案與預告登記的功能及其差異，有利于物權流轉的依法有序進行。
　　
　　注：
　　○1林召玉先生認為：“登記備案是從物權的角度體現了合同的公示作用，相當于物權法中預告登記的性質……”見濟南律師咨詢網“關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的講座（一）”。
　　○2最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第二條規定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有工程價款優先受償權不得對抗買受人。
　　○3為特別保障買受人的居住權及生存權，最高人民法院《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》［法釋（2009）7號］第一條第二款規定：“基于與建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權登記的人，可以認定為物權法第六章所稱的業主。”這是對現有物權法律制度的有益突破，但其物權理論的依據尚有待于探討。
　　○4《城市房地產管理法》第四十四條第一款：商品房預售，應當符下列條件：
　　（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；
　　（二）持有建設工程規劃許可證；
　　（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；
　　（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。