偵查技術是我國公安警察經常用到的一項技術，在追捕犯人的過程中都需要一些偵查技術和措施。在我國刑事訴訟法中也對此進行了相關的規定，本文是一篇職稱范文，主要針對我國技術偵查措施進行了一些研究和論述。

 　　論文摘要 現代法治國家刑訴理念堅持的是，當懲罰犯罪與保護人權相沖突時側重于維護人權。而我國修訂后的《刑事訴訟法》第148條關于技術偵查措施與上述理念存在沖突，本文嘗試分析并試圖解決上述沖突，以期為此項偵查措施之完善盡量貢獻一份綿薄之力。

　　論文關鍵詞 技術偵查措施,懲罰犯罪,保障人權,社會危害性

　　一、困惑之緣起

　　現代刑法理論一般認為，一個行為之所以要被刑法所規制，從本質來說就是因為該行為有嚴重的社會危害性，其表現為兩個方面：一是該行為主體的主觀惡性很深;二是該行為客觀上給社會造成了很大損害。所以要對該行為之主體施以懲戒，使其不敢再犯或者再犯的可能性降低，這就是我們通常所說的特殊預防;同時也降低犯罪人以外的人之初犯可能性，也就是我們所說的一般預防。如何理解一般預防?這就牽涉到犯罪的傳染性理論。正如美國著名犯罪學家埃德溫.H.薩瑟蘭所說的“犯罪總與不良交往有關，它和任何復雜行為一樣，在實施以前得有一個學習過程”。而且他根據巴普洛夫的經典反射原理，認為犯罪的學習過程就是一種個體對某種刺激建立特定反應的過程。薩瑟蘭的研究充分揭示了犯罪的習得性，因而也表明了犯罪的傳染性。也因為犯罪具有傳染性，犯罪份子本身是一個犯罪傳染源，所以需要將其進行改造，去掉其身上傳染的屬性，這就是一般預防。

　　然而，無論是對已然之罪的特殊預防還是對未然之罪的一般預防，歸根結底還是為了維護統治階級意欲維護的包括國家主權，領土完整，社會制度，人身權利，民主權利，財產權等社會存在的基本條件，因為這些都是統治關系的集中表現。所以，保護人權自然是懲罰犯罪的應有之意，似乎是依附于懲罰犯罪的，但是其卻有自身獨立的價值，原因在于，犯罪作為個體反抗統治秩序的行為是客觀存在，是不以統治階級的意志為轉移的，而犯罪的客觀存在性決定了國家只可能盡可能降低犯罪率，將犯罪控制在統治階級所能接受的范圍之內，而不是試圖完全消除犯罪這種客觀存在，這是違背社會發展規律的。而對人權保護的好壞與否，直接關系到主體對法律的信仰與遵守程度，也就直接關系到犯罪率的高與低。因為根據罪刑法定原則可知，犯罪行為有社會危害性，但不是所有具有社會危害性的行為都是犯罪，只有那些經過立法者精心挑選的以刑事違法性的方式表現出來的有嚴重社會危害性的行為才是犯罪行為。所以“無刑事法律，即無犯罪”，只要主體遵守刑事法律，那么任何人都不會成為犯罪嫌疑人。

　　因此，正確認識并且妥善處理懲罰犯罪與保護人權這二者之間的關系就成為一國刑事領域特別是刑事立法領域的重要理論與實踐問題，如果處理得當，那么二者就會形成一個良性循環，反之則有可能社會和個人兩受其害。那么如何把握好這二者之間的關系呢?筆者認為，一般情況下，懲罰犯罪自動意味著保護人權，這應該是一個順其自然的結果。可是如果在懲罰犯罪行為過程中出現侵犯人權尤其是犯罪嫌疑人的人權的行為，我認為就應當通過一定的程序將這種侵權行為予以反制，否則就會出現打著法治的旗號卻干著侵犯人權的情形，這無異于以暴易暴，而這是為現代法治國家所不容許的。正如我國著名刑法學家陳興良教授在其《死刑不能承受之重》一文中所言“報應的公正當然有其合理性，但它又是一種較為原始的公正、一種低層次的公正。我們更需要一種超越報應的公正。通過壓制性措施獲得的社會穩定并不等于社會和諧，長治久安也不是建立在刑罰壓制之上的。”所以，國家通過刑訴程序追究犯罪嫌疑人的刑事責任不只是為了單純的報復他之前的危害社會的行為，更多的是通過刑罰的威懾力使再犯可能和初犯可能盡量降到最低，以期達到一個維護人權的目的。

　　從上述意義上來考量，懲罰犯罪與保障人權似乎更多不是以原因和結果關系出現，而是以手段和目的的關系出現，前者是手段，后者是目的。而這恰好也是和刑法的謙抑性相印證的，由刑法謙抑性理論可知，當刑法對一個犯罪行為無效果，或者用諸如民事，行政，道德等手段來調整能起到和刑法規制同樣的效果，或者動用刑法成本太高的時候，就盡量不用刑法。這里的謙抑性就暗含了刑法的目的不是單純的報應，而是預防與抗制犯罪，以期達到人權保障的目的。既然懲罰犯罪的目的更多的是基于人權保障的考量，那么，如果說在懲罰犯罪的過程中又實施了侵害犯罪嫌疑人、被告人的人權的行為，是不是與刑法的初衷是背道而馳的呢?因為，犯罪嫌疑人也是人，基于人的本性也享有人之所以為人的一些權利。“從一個國家監獄的文明程度可以窺視這個國家的法治水平”這句法諺也很直白的說明了人權的保障與否是不以犯罪存在與否為前提的，一個人只要還具有權利能力，就不會因為他有犯罪行為而喪失人權。如果，刑法對犯罪者的人權予以區別對待，那么其將很難自圓其說，屆時，刑法將會陷入進退兩難的尷尬境地。也是基于此，我國刑法學界將懲罰犯罪與保障人權至于同等重要的地位，當二者發生沖突時側重于維護人權。這理應是我國刑事訴訟法立法與司法所應當遵循的理念或者原則，然而，筆者在閱讀修訂后的《刑事訴訟法》第148條之規定時感覺到了該條不足與欠缺，并且試圖從提供一些建議，以使該條之規定能和保障人權之目的相符合。

　　二、《刑事訴訟法》有關技術偵查措施規定之不足

　　2012年新修訂的《刑事訴訟法》第148條規定“公安機關，人民檢察院對于各自法定范圍內的案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施”。 技術偵查措施是相對于傳統偵查措施而言的，是指偵查機關運用現代科學知識，方法和技術的各種偵查手段的總稱。從懲罰犯罪的角度來說，技術偵查措施的合法化無疑是為了適應犯罪率的有所攀升與作案手段的越來越技術化，這一點無可厚非。但是筆者認為該條規定過于籠統，賦予了偵查機關太大的自由裁量權，容易造成對公民人權的侵犯。

　　首先何為“根據偵查犯罪的需要”這里沒有一個標準，沒有標準一方面可以賦予偵查機關更大的靈活性，使其可以面對具體情況采取自認為與之相適應的措施，以提高懲罰犯罪的效率;另一方面，也置公民的人權于時刻被侵犯的危險境地，有違人權保障之嫌疑。誠然，該條對技術偵查的案件范圍做了硬性規定，但是這畢竟只是劃定了一個范圍，在這個范圍之內何種情況屬于需要采取技術偵查措施，何種情況屬于不需要采取的，還是賦予了偵查機關相當大的自由裁量權。而事實就是，最好的法律往往是那些賦予決策者最小自由裁量權的法律。

　　其次，對于 “嚴格的批準手續”之規定也很含糊。嚴格的含義是什么，什么樣的程序才是嚴格的，立法沒有規定此為其一;其二、批準的主體是誰?是由偵查機關自己立案自己批準還是報一個中立的機構比如法院來批準呢?該條沒有明確規定。從保護人權這一角度來看，將批準權交給一個中立的第三方無疑更符合，也更符合人民關于公正的理解，因為根據西方的自然公正理念，任何人都不得做自己案件的法官。而自我監督(批準)實在有為自然公正之理念。而從訴訟效率來說，自立自批似乎更恰當，但這似乎與我國刑事訴訟法所堅持的“公正優先，兼顧效率”理念是格格不入的。但是不管怎么樣，立法上對這些理應進一步具體化，否則解釋上和實際執行中就會有很大空間，很難真正落實所謂嚴格。

　　最后，也是最重要的，在當前的立法下，技術偵查措施的使用容易導致侵犯人權的情況下，立法者卻對此采取了無視，也就是此次刑事訴訟法并未規定違法使用技術偵查措施或者侵犯人權的法律后果，這種與《憲法》、《刑事訴訟法》規定的保障人權理念相悖的情況與其說是疏忽倒不如說是立法者的有意為之，即立法者在面對當前日益復雜的犯罪手段與犯罪形態時，選擇了將懲罰犯罪置于保障人權之前，準確的說是將其置于保障犯罪嫌疑人的人權之前;選擇了訴訟效率優于訴訟公正。筆者堅信，立法者的初衷是好的，是為了更快的懲罰犯罪，以期更好的保護人權。只是如筆者前文所述，犯罪嫌疑人也是人，在未經法院對其作出有罪判決前其是無罪之人，何況他的人權不會因為其實施了危害社會的行為而和其他公民有所差別。而且在現代法治社會，任何人都是潛在的犯罪嫌疑人，所以該條這么規定從法理是說不過去的。

　　三、完善建議

　　第一，啟動程序和批準程序相分離。在我國的司法實踐中往往都是由公安機關，檢察院自己啟動技術偵查措施程序，自己批準該程序，并交由公安機關執行。如前文所述，自己立案自己批準是有違自然公正理念的，也不利于人權特別是犯罪嫌疑人人權的保護。所以有必要將此程序的啟動權和審批權或者批準權相分離。具體來說，就是該程序的啟動權還是由公安機關和檢察院來行使，而審批權則交給一個中立的不承擔追訴職責的第三方。縱觀西方各國，盡管其訴訟理念有所不同，偵查權的行使方式也不盡一樣，但是有一點是殊途同歸的，就是強調法官對偵查程序的介入，以使偵查權受到司法權的制約⑥。比如美國，如辦案時確實需要采用竊聽方法時，必須有法院頒發的偵聽證;在德國，監視電訊往來的決定權屬于法官;在法國，預審法官為了偵查可以決定截留，登記和抄錄郵電通訊。參考國外的成功做法以及刑事訴訟本身的發展規律，我國刑事訴訟法也應當賦予法院審批技術偵查措施的權力，而且考慮到技術偵查措施巨大的侵犯人權的危險性，應當由偵查機關的上級法院審批，以此來促使偵查機關更加慎重的對待技術偵查措施。

　　第二，技術偵查措施只有在符合比例原則的前提下才能使用。在刑訴里面，比例原則主張，職權性訴訟行為應當能夠實現其所要保護的國家利益和公共利益，但是其所要保護的第一位的客體則是被追訴人的合法權利和利益，防止偵查機關，公訴機關，審判機關職權性訴訟行為的不當侵害，一旦發生國家利益與追訴人權利的對撞，國家機關也只能選擇對該公民損害最小的手段。具體來說可以這樣設想：偵查機關原則上一定要先經過相當程度的調查取證，掌握一定數量的線索和證據，在綜合評價的基礎上認為常規的，傳統的偵查措施難以完成調查取證任務的情況下，才能將案件送交法院審批走技術偵查措施程序，法院經過專門的司法審查程序，認為符合法定條件，才頒發許可令狀，然后公安機關根據許可令狀才能執行技術偵查措施。當然，如果存在“緊急情況”，則偵查機關可以先行采取技術偵查措施，但是在其采取技術偵查措施后要立即將情況報告給法院，由法院在聽取偵查人員與犯罪嫌疑人及其辯護人雙方的意見后做出書面裁定。如果辯方對此裁定不服的，應該允許其向做出該裁定的法院提出申訴，申訴的內容自然是該技術偵查措施是否合法，有沒有侵犯其人權。如果辯方對法院的申訴決定依然不服的，則應當允許其向該法院的上級法院提出上訴，而且參照普通的二審程序，如果辯方對二審裁定依然不服的，如果有新的證據的，還可以依照審判監督程序提出再審。這樣就把偵查活動納入到了“訴訟化”軌道，從而使犯罪嫌疑人的合法權利在受到技術偵查行為的不當侵害時，有一個合法的救濟渠道。

　　筆者認為，技術偵查措施猶如一把雙刃劍，如若立法健全且用之得當，那么會起到懲罰犯罪保障人權的雙重目的，反之，如若立法缺位，或者缺乏有效的制約手段或者程序保障措施，那么其就猶如懸在公民頭上尤其是犯罪嫌疑人頭上的達摩克利斯之劍，隨時威脅公民的人權，正如英國上議院大法官丹寧所說“保護社會本身不受犯罪行為危害的手段一旦被濫用，任何暴政都要甘拜下風”⑦。因此，我們有理由對技術偵查措施給與足夠的關注度，使其充分發揮懲罰犯罪與保障人權的雙重目的，而這也是筆者行此文的終極目的。

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