教唆，是指以勸說、利誘、授意、慫恿、收買、威脅等方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯罪意圖的人，致使其按教唆人的犯罪意圖實施犯罪的行為。教唆犯，則是實施教唆的行為人，本文是一篇法律職稱論文，研究教唆未遂之教唆犯的免除處罰。

　　論文摘要 依據刑法第29條第2款，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。確定教唆未遂是犯罪預備，就可以對教唆未遂之教唆犯適用刑法第22條第2款的規定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”這樣，對于教唆未遂之教唆犯，既可以從輕、減輕處罰，還可以免除處罰。如此，既符合罪刑法定原則，也符合罪責刑相適應原則。

　　論文關鍵詞 法律職稱論文,教唆未遂,教唆犯,犯罪預備,免除處罰

　　刑法第29條第2款規定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。條文表達得清楚明了，問題在于，如果教唆行為的危害性不大，可不可以免除對教唆犯的處罰?如果可以，是否違背罪刑法定的基本原則?如果不可以，依照前述規定，對教唆犯只可以從輕或者減輕處罰，這樣是否違背罪責刑相適應的基本原則?既不違背罪刑法定原則，也不違背罪責刑相適應原則情況下，如何實現對教唆未遂之教唆犯的免除處罰，正是本文探索的方向。

　　一、教唆未遂之教唆犯

　　刑法第29條第2款規定了教唆未遂，即被教唆的人沒有犯被教唆的罪。有學者認為該條款規定的是獨立教唆犯。本文認為，教唆未遂是對行為的評價，獨立教唆犯是對實施教唆行為的行為人的評價。教唆未遂與獨立教唆犯，二者并不矛盾。具體而言，教唆未遂是相對于教唆既遂而言的，獨立教唆犯是相對于從屬教唆犯而言的。按照被教唆的人是否犯了被教唆的罪，教唆可以分為教唆既遂和教唆未遂。教唆既遂，是指被教唆的人犯了被教唆的罪。教唆未遂，是指被教唆的人沒有犯被教唆的罪。相應地，教唆犯可以分為教唆既遂之教唆犯和教唆未遂之教唆犯。按照對教唆犯的處罰是否依賴被教唆犯的犯罪，教唆犯可以分為獨立教唆犯和從屬教唆犯。獨立教唆犯，是指對教唆犯的處罰不依賴被教唆犯的犯罪，即不論被教唆的人是否犯被教唆的犯罪，都處罰教唆犯。從屬教唆犯，是指對教唆犯的處罰依賴被教唆犯的犯罪，即只有被教唆的人犯被教唆的犯罪，才處罰教唆犯。

　　本文也贊同刑法第29條第2款是獨立教唆犯的觀點。第29條處于刑法第二章第三節共同犯罪之下，第1款規定了教唆既遂，第2款規定了教唆未遂。似乎在共犯的框架內，依據共犯獨立性說或者共犯從屬性說來探討教唆未遂是最恰當的。但是，教唆未遂不可能成立共犯，以假設或者虛擬的共犯背景來探討教唆未遂，顯然是不妥當的。本文認為，教唆未遂是刑法禁止的一類行為，與刑法分則規定的具有獨立性的盜竊、詐騙等行為相比，教唆未遂是一種更具普遍性的、卻依然具有獨立性的行為。只是出于立法技術的考慮，我國刑法將教唆未遂規定在了刑法總則第二章第三節共同犯罪之下。故在條文解讀的時候應將其還原為獨立性的行為。

　　二、對教唆未遂之教唆犯的處罰

　　(一)對教唆未遂之教唆犯的處罰

　　按照刑法第29條第2款的規定，對于教唆未遂之教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。教唆未遂時，會存在行為危害性剛達到嚴重程度、比嚴重程度略高的情形。這些情形，行為已經構成犯罪，但存在免除行為人刑事處罰的可能。如果僅根據上述規定，對于教唆未遂之教唆犯，只能從輕或者減輕處罰，而不能免除處罰。故有文章認為，該規定違背了刑法謙抑性原則，且不具有可操作性。因此，該條款應修改為：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，如果此罪的法定最低刑為三年以上尤其圖形，對于教唆犯，可以比照所教唆之罪從輕、減輕或免除處罰。”顯然，這是一個立法建議，遠水解不了近渴。在刑法還沒有修改的情況下，對于教唆未遂之教唆犯，如何才能免除處罰呢?

　　(二)對教唆未遂之教唆犯的免除處罰

　　1. 按照刑法第13條的但書免除處罰。有觀點認為，教唆未遂之教唆犯需要免除處罰的，可以按照刑法第13條但書的規定進行免除。但書，即“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這種觀點是不妥的。因為但書解決行為是否構成犯罪的問題。行為不構成犯罪，對行為人則沒有刑事處罰的問題。而免除處罰的前提是，行為構成犯罪、對行為人應當予以刑罰處罰。可見，兩個問題分屬于不同的理論領域。當被教唆的人沒有犯被教唆的罪，教唆行為屬于“情節顯著輕微危害不大”時，“不認為是犯罪”就沒有刑事處罰，根本不存在免除處罰的問題。

　　2. 按照刑法第22條犯罪預備的規定免除處罰。刑法第22條第2款的規定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。” 只要解決教唆未遂是犯罪預備的理論問題，就可以對教唆未遂之教唆犯適用該條款中的“免除處罰”。

　　(1)教唆未遂是犯罪預備。首先，教唆未遂處于故意犯罪的預備階段。教唆未遂已經越過犯意的產生，也不是犯意表達，又沒有進入實行階段。教唆行為本身就表明已經是犯意產生之后的事情。犯意表達是犯罪意圖的單純表露，而教唆未遂已經在向本來沒有犯罪意圖的人灌輸、傳遞犯罪意圖。被教唆的人沒有犯被教唆的罪，顯然，教唆未遂沒有進入實行階段。

　　其次，教唆未遂屬于制造條件。刑法第22條第1款規定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。”盡管在理論上有觀點主張，人可以作為犯罪的工具。但是，鑒于把人當作工具，有違法律面前人人平等的原則，而且有損被教唆者的人格尊嚴。故可以認為，教唆他人是制造條件的一種，即教唆他人是為實施犯罪而創造便利條件的行為。

　　最后，行為在預備階段停止下來是因為意志以外的原因。教唆未遂之所以停止下來，是由于被教唆的人沒有犯被教唆的罪，這顯然是教唆犯意志之外的原因。

　　(2)將教唆未遂理解為犯罪預備的處理具有如下優點：首先，對于高校輔導員的工作，職業歸屬感是實現自我發展與價值的必須，是提升工作積極性的基礎。因此，應為輔導員提供一個和諧的工作環境，以規范化為中心，增強其職業歸屬感。首先，實行雙線晉升制度。完全打通輔導員晉升通道，讓他們既可以選擇科研教學方向，又可以選擇行政管理評級渠道，激勵其工作的動力，提高其社會地位;其次，實行雙重管理形式。對輔導員的管理上級不僅是學院，學校也要關注和重視輔導員工作，并對他們采取一定的輔助政策;最后，實行雙指導原則。高校輔導員在多元化角色的條件下，不僅需要專業方面的指導，也需要處理實際事件方法上的指導，為其提供雙向發展的“引路人”，增強其職業期望。

　　(二)明確工作崗位角色，提升職業榮譽感

　　對崗位角色的定位，職業榮譽感的加強，能有效避免輔導員工作的雜亂，并能推動其工作的進展。眾所周知，輔導員工作主要是對學生思想政治的教育、行為以及組織的管理、助學以及就業的服務，所以應明確他們的工作目標和責任，讓這種兼教育者、管理者以及服務者為一體的工作能有條不紊的進行。其次，應實行一系列崗位責任制度和意見反饋制度，不定時對他們進行追蹤問候，培養其職業職責與信仰。另外，應解決高校輔導員工作周期長、成效反饋緩慢的局面，多關注輔導員的職業情感，實行正確的職業道德評價，增加其工作興趣，提升其職業榮譽感。

　　(三)建立科學激勵機制，培育職業成就感

　　建立合理、科學的激勵措施，培育職業成就感，能激發輔導員工作激情，提升其工作積極性。首先，在輔導員的職業素養方面，圍繞著專業化目標與需求，結合輔導員個人的能力與愛好進行科學的理論與實踐指導，引導其成才。其次，應構筑輔導員工作群體的發展平臺，激勵他們的專業和學術研究能力的進步，塑造其良好的職業形象。最后，制定科學的考核與獎勵體系，對輔導員施加壓力與動力，重視平時的考核成績，客觀地評價其專業與職業能力，培育其職業成就感。并定時定期的進行指導和檢查，關注輔導員工作的新情況，解決新問題。

　　(四)開展職業生涯規劃，加強職業安全感

　　制定明確的職業生涯規劃，為高校輔導員工作的發展道路提供指示牌，這種實際的關心和指導能加強他們對輔導員工作的安全感和對工作實行的積極性。為高校輔導員制定專業而又系統的專業培訓與發展路線，能幫助他們從理論和技術上提升自己的專業素質，明確自己的職業發展方向，堅定自己的職業道路。再者，從馬斯洛的需要層次理論出發，安全感的形成是一種心理上的需求，則對輔導員心理健康的關注也是必不可少的。通過心理咨詢與一系列知識講座的開展，能夠引導輔導員克服工作中的困難，并能客觀的面對工作中的成與敗，以積極樂觀的心態面對工作與生活。

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