關鍵詞:網絡著作權論文/侵權/損害事實
　　內容提要:網絡作品著作權侵權行為的構成宜采四要件說。“行為的違法性”在于侵權行為符合著作權法所規定的形式；“損害事實”應當發生于網絡上的侵權,并具有可補救性；網絡著作權違法行為與損害事實間的因果關系比傳統侵權行為中的因果關系更具復雜性；主觀過錯既表現為一種心理狀態,又體現為一種行為活動。
　　互聯網作為一種媒體,令以數字技術為標志的作品的創作、傳播、保護、規制較傳統作品發生深刻變化。現實生活中有多少現象,網絡世界就會折射多少問題。有關數字網絡的侵權活動日益擴展,網絡著作權的糾紛隨之而起,且大量涌現。傳統的著作權人希望將其對傳統作品的權利自然延伸到網絡上,網絡上的既得利益者則希望網絡上的權益能得到傳統著作權的擴大保護。把握網絡著作權侵權行為構成要件內容的細微變化,成為當前準確認定網絡著作權侵權行為,依法保護著作權人合法權益的總要環節。一般侵權行為的構成要件,各國法律的規定并不一致,如法國民法主張三要件說即損害事實、因果關系和主觀過錯,德國民法主張四要件說即行為的違法性、損害事實、因果關系和主觀過錯。我國法律界趨向于四要件說。關于著作權侵權行為的構成要件,有的學者認為著作權法屬于民法的特別法,應適用一般侵權行為的構成要件；有的學者則認為著作權的侵權行為有別于一般的侵權行為,應該有自己的特殊構成要件。本文認為,著作權雖然屬于無形財產,具有無體性,侵犯著作權不像一般財產權或者人身權侵權一樣讓人看得見摸得著,但在對著作權侵權行為認定時依然要適用行為的違法性、損害事實、因果關系和主觀過錯這四個最基本的構成要件。只不過網絡環境下的作品,具有其特有的虛擬載體,認定網絡著作權侵權行為在適用這四個構成要件時,其具體內容有些不同。
　　一、網絡著作權侵權行為的違法性論文
　　侵權是一個人的民事過錯引起對他人人身、財產或利益的可以補償的傷害,這種行為“違反了法律規定的責任”[1]。網絡著作權侵權行為的違法性,是強調只有那些違反相關法律規定的行為才能成為著作權侵權行為,才需要承擔著作權侵權責任。易言之,足以使人負擔法律責任的“人的動作”才構成侵權行為法中的“行為”[2]。諸如著作權的合理使用、法定許可、著作權的失效和訴訟時效過期等著作權法明確規定可構成侵權抗辯理由的行為,就不具有行為的違法性,當然也就不構成著作權侵權行為,不必承擔著作權侵權責任。網絡著作權侵權行為的違法性主要包括如下三種情形:
　　首先,網絡著作權侵權行為的“違法性”,主要是指具有違反我國著作權法及其實施條例的行為。我國《著作權法》第46條規定,有下列侵權行為的,應當根據情況,承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任:未經著作權人許可,發表其作品的；未經合作作者許可,將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表的；沒有參加創作,為謀取個人名利,在他人作品上署名的；歪曲、篡改他人作品的；剽竊他人作品的；未經著作權人許可,以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品,或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的,本法另有規定的除外；使用他人作品,應當支付報酬而未支付的；未經電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的著作權人或者與著作權有關的權利人許可,出租其作品或者錄音錄像制品的,本法另有規定的除外；未經出版者許可,使用其出版的圖書、期刊的版式設計的；未經表演者許可,從現場直播或者公開傳送其現場表演,或者錄制其表演的；其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為。我國《著作權法》第47條規定的除承擔民事責任外還要承擔行政責任或形式責任的侵權行為包括:未經著作權人許可,復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的,本法另有規定的除外；出版他人享有專有出版權的圖書的；未經表演者許可,復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品,或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的,本法另有規定的除外；未經錄音錄像制作者許可,復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的,本法另有規定的除外；未經許可,播放或者復制廣播、電視的,本法另有規定的除外；未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可,故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的,法律、行政法規另有規定的除外；未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可,故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權利管理電子信息的,法律、行政法規另有規定的除外；制作、出售假冒他人署名的作品的論文。
　　其次,網絡著作權侵權行為的“違法性”也指違反信息網絡傳播權保護條例有關規定。我國《信息網絡傳播權保護條例》第5條規定,未經權利人許可,任何組織或者個人不得進行下列行為:故意刪除或者改變通過信息網絡向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權利管理電子信息,但由于技術上的原因無法避免刪除或者改變的除外；通過信息網絡向公眾提供明知或者應知未經權利人許可被刪除或者改變權利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品。第18條規定的侵犯信息網絡傳播權的行為包括:通過信息網絡擅自向公眾提供他人的作品、表演、錄音錄像制品的；故意避開或者破壞技術措施的；故意刪除或者改變通過信息網絡向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權利管理電子信息,或者通過信息網絡向公眾提供明知或者應知未經權利人許可而被刪除或者改變權利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品的；為扶助貧困通過信息網絡向農村地區提供作品、表演、錄音錄像制品超過規定范圍,或者未按照公告的標準支付報酬,或者在權利人不同意提供其作品、表演、錄音錄像制品后未立即刪除的；通過信息網絡提供他人的作品、表演、錄音錄像制品,未指明作品、表演、錄音錄像制品的名稱或者作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱）,或者未支付報酬,或者未依照本條例規定采取技術措施防止服務對象以外的其他人獲得他人的作品、表演、錄音錄像制品,或者未防止服務對象的復制行為對權利人利益造成實質性損害的。第19條侵犯信息網絡傳播權的行為包括:故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件,或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的；通過信息網絡提供他人的作品、表演、錄音錄像制品,獲得經濟利益的；為扶助貧困通過信息網絡向農村地區提供作品、表演、錄音錄像制品,未在提供前公告作品、表演、錄音錄像制品的名稱和作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱）以及報酬標準的。再次,網絡著作權侵權行為的“違法性”還指違反其他有關法律法規或者有關司法解釋的規定。網絡上的作品使用行為,只要具有我國《著作權法》第46條和47條,《信息網絡傳播權保護條例》第5條、第18條和第19條,以及其他有關法律法規或者有關司法解釋規定的情形之一,則具有行為的違法性,構成網絡著作權侵權行為。
　　二、網絡著作權侵權之損害事實論文
　　關于侵權行為的特點,從詞義來解,“Tort”從拉丁語中的“Tortus”而來,意思為“扭曲”。法語也有“Tort”,意思是“傷害或過錯”。“總的來說,所有侵權行為的共同特點為:有人因他人的行為或不法行為而受到傷害和損失。”[3]同樣,損害事實的存在也是網絡著作權侵權行為的共性和必備的構成條件。有學者認為,損害系指權利或利益受侵害時所生之不利益,易言之,損害發生前之狀態,與損害發生之情形,而相比較,被害人所受之不利益,即為損害所在[4]。也有學者認為損害事實是指因一定的行為或者事件對他人的財產或者人身造成的不利影響,包括財產損失、人身傷害以及精神傷害[5]。兩個概念大體的意思是一致的,只不過后者更具體一些。當然這里的損害事實的出現應該是由行為造成的而不是事件造成的。
　　一般來說,作為侵犯網絡著作權行為構成要件的“損害事實”具備以下特點:
　　首先,損害事實是侵害合法地網絡著作權的結果。對于這句話,第一要理解“合法”,侵害的對象一定要符合法律的規定,受到法律的保護,具體說就是作者對于網絡上受到侵害的作品要合法地享有著作權。對于那些權利歸屬不明確,不能確定是由誰來享有網絡著作權的作品則被排除在外。第二侵害的一定要是網絡上的著作權,易言之是以網絡環境下侵犯著作權所造成的損害。
　　其次,侵害網絡著作權所造成的損害具有可補救性。損害可補救性包括兩層含義:一是從量上來看,損害雖已經產生,但必須達到一定的程度,只有在量上達到一定的程度的損害才可以在法律上視為可以補救的損害；二是損害的可補救性并不是說損害必須是能夠計量、能夠賠償的。“無形的收益、無形的損失、無形的精神利益,作品的無形決定了這一系列的無形,也就使得賠償數額的確定成為中外關于版權侵權糾紛處理的難題。”[6]
　　再次,網絡著作權侵權所致損害具有確定性。一方面,損害是已經發生的事實,但是行為人的行為對他人權利的行使構成妨礙,雖未形成實際的財產損失,仍可構成損害；另一方面,損害是真實存在而非主觀臆測的；再一方面,損害是對權利和利益的侵害,此種事實能夠依據社會一般觀念或者公平意識加以衡量。網絡著作權的損害事實只有具有確定性,才能對損害進行具體的衡量以便進行補救。有的學者認為網絡著作權的損害事實還應具有不確定性,認為在損害事實表現為已經做出了有危險性的違法行為,但損害實際后果不明顯或尚未顯現的情況屬于不確定的情況[7]。其實這種情況真正的含義在于,損害是已經發生的事實,但是行為人的行為對他人權利的行使構成妨礙,雖未形成實際的財產損失,仍可構成損害,且這種損害并非主觀臆測并可以衡量,所以其并不是不確定的而是確定的。三、網絡著作權侵權行為與損害事實間的因果關系
　　因果關系是一個哲學上的概念,是指事物之間的引起與被引起的關系,引起他事物的事物被稱為原因,被引起的事物稱為結果。侵權法上的因果關系也有諸多學說,有條件說、相當因果關系說、預見說以及法規目的說等[7]。本文認為,侵權法上的因果關系指的是行為與損害事實之間的因果關系,行為是因,損害事實是果。它具有客觀性、普遍性、相對性和多樣性等特點。兩者的關系是一般與特殊的關系,后者是前者的具體體現論文。
　　侵犯網絡著作權的行為與損害事實間的因果關系,指的是侵害網絡著作權的違法行為引起了對網絡著作權損害的結果。當然在網絡環境下由于其虛擬的特性,比現實社會中的情況更加復雜,原因和結果之間可以是一對一的一因一果；也可以是原因為一,結果為多個的一因多果；還可以是多個原因,結果為一個的多因一果以及原因為多個,結果也同樣為多個的多因多果等各種原因與結果的組合。在網絡環境下侵害著作權的違法行為引起對網絡著作權的損害結果,是具有客觀性的,它不以人的意志為轉移,這與現實空間沒有區別。雖然對因果關系的認定時,需要由人去操作因而附加上了一些人為的主觀性,但是這只存在于法官裁判時對其自由裁量權的發揮,雖然也存在大量的認定結果與真實情況不相符,但是人永遠也改變不了已經發生過的客觀存在的事實情況,換句話說真理只有一個。對于因果關系的認定,由于需要作為主體的人來認定,所以就產生了不同的觀點。主要有以下幾種:一是條件說,認為凡是引起損害結果發生的條件,都是損害結果的原因。二是原因說,它主張應嚴格區別原因和條件,僅承認原因和結果間具有因果關系,而否認條件與結果間具有因果關系。三是相當因果關系說,它是目前各國的通說,它認為某一原因僅于現實情況發生某結果時,還不能斷定有因果關系,須依一般觀念,在有同一條件存在就能發生同一結果時,才能認定該條件與該結果間有因果關系[8]。王澤鑒先生認為,相當因果關系是由“條件關系”及“相當性”構成,它們是確認因果關系的兩個階段[9]。作為網絡著作權侵權行為的構成要件之一,國內通說也采用的是相當因果關系說。
　　對于因果關系的認定,要從以下幾個方面入手,第一,違法行為一定發生在損害結果之前,就是說時間上原因與結果具有順序性,原因一定發生在結果出現之前。原因與結果是一對矛盾,沒有原因就一定沒有結果,發生在結果之后的事情永遠也不能稱其為原因。第二,對其客觀實在性進行認定。對引起網絡著作權損害事實的違法行為一定是客觀的,不是哪一個人憑空臆想出來的。只憑人的主觀想象是對事物造不成什么損害后果的,這與刑法上對只存在于想象階段但一直沒有付諸行動的犯罪想法不能進行處罰的原理是一樣的。第三,根據必要條件規則來進行認定。邏輯學上的必要條件是指如果無A必無B,有A可能有B也可能沒有B,則A是B的必要條件。
　　四、網絡著作權侵權行為人的主觀過錯
　　網絡環境下著作權侵權行為既然是人的行為,那么在做出這種行為時主體的心理狀態就成了認定該主體應否承擔責任的要件之一。關于主體做出行為時的心理狀態,理論界概括為兩種:一種是過錯,一種是無過錯。據此,在網絡著作權侵權行為的歸責原則上產生了兩種不同的認定學說:一種學說認為應該以行為人主觀上有過錯作為網絡著作權侵權行為的構成要件之一,同時也是認定行為主體應否承擔責任的標準,即過錯責任原則。另一種學說則認為行為人主觀上有無過錯都不影響其責任的認定,法院處理網絡著作權侵權案件,只需審查損害后果是否由于侵權人的侵權行為造成。只要權利人能提供有效證據證明這一核心問題,侵權人就應當承擔損害賠償責任。至于侵權人主觀上是否有過錯,在所不問,原告對此不承擔舉證義務[10]。WTO《與貿易有關的知識產權協議》（簡稱TRIPs）第45條具體規定了知識產權侵權損害賠償,該條第1款規定:“司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當的損害賠償費,以便補償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害,其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動。”從該條不難看出,在國際知識產權保護中認定侵權者損害賠償的條件為“知道或應該知道”他從事了侵權活動,也就是采用了過錯歸責的原則。筆者認為我國亦應該采用行為人主觀過錯作為對其歸責的要件。
　　關于過錯,有三種不同的學說:一種是主觀說,以《德國民法典》為代表；主觀過錯說認為過錯是一種應受非難的心理狀態,與行為人的外部行為有嚴格的區別,因此過錯與違法行為屬于兩種不同的歸責要件。另一種是客觀說,認為過錯并非行為人的主觀心理態度具有應受非難性,而在于行為具有應受非難性,如果行為人的行為不符合某種標準即為過錯,因此,過錯與違法行為屬于一個歸責要件。第三種是綜合說,認為過錯既是一種心理狀態,又是一種行為活動[11]。人的心理狀態都是通過其外部的行為來體現出來的。如果沒有一定的行為,不管怎樣的心理狀態,都談不上有過錯[12]。客觀說將行為與心理狀態混為一談,主觀說又完全將兩者割裂開來,否認了行為與心理狀態的聯系與區別。因此我們認為綜合說更適合網絡著作權侵權行為人心理狀態的認定。過錯,學界將其分為故意與過失。故意,是指行為人預見到自己的行為可能發生某種不利的后果,而希望或者放任該不利后果發生的心理狀態。過失,是指行為人應當預見到自己的行為會引起某種不利后果的發生,而由于疏忽沒有預見或雖已預見但輕信其能夠避免的一種主觀心理狀態。故意與過失的區分是確定網絡著作權侵權行為人責任輕重的一個重要參考條件。
　　注釋:
　　[1]李亞虹.美國侵權法[M].北京:法律出版社,1999.3,2.
　　[2]于敏.日本侵權行為法[M].北京:法律出版社,1998.76.
　　[3]李亞虹.美國侵權法[M].北京:法律出版社,1999.3,2.
　　[4]王澤鑒.侵權行為法?基本理論?一般侵權行為[M].臺灣,1998.217.
　　[5]魏振瀛.民法[M].北京:北京大學出版社,2000.687,691,691.
　　[6]張新寶.互聯網上的侵權問題研究[M].北京:中國人民大學出版社,2003.378.
　　[7]叢立先.網絡版權問題研究[M].武漢:武漢大學出版社,2007.175.
　　[8]魏振瀛.民法[M].北京:北京大學出版社,2000.687,691,691.
　　[9]王澤鑒.侵權行為法?基本理論?一般侵權行為[M].臺灣,1998.217.
　　[10]張成立.論知識產權侵權的過錯責任原則[J].商業時代,2006.
　　[11]魏振瀛.民法[M].北京:北京大學出版社,2000.687,691,691.
　　[12]王利明.人格權法新論[M].吉林:吉林大學出版社,1994.96-97.