論文摘要：法律是社會進步的產(chǎn)物。法律演進有時潛移默化，有時波瀾壯闊。但無論以什么方式進行，卻都無時無刻不隨著社會生活的變遷而進行。在這一過程中，因為社會生活的延續(xù)性和人類歷史的相似性，使得法律繼承和法律移植成為可能。它們或者是以自己的獨特作用影響著法律演進，或者形成合力，推動著法律演進的進行。但是他們無論以什么形式做功，都對法律的演進和法律的現(xiàn)代化起著積極重要的作用。

　　論文關(guān)鍵詞：法律演進,法律繼承,法律移植,法律現(xiàn)代化,論文發(fā)表期刊

　　由于法律繼承傳統(tǒng)的長期和廣泛存在，除了一些極其特殊的情況，關(guān)于這一問題，在理論上基本是沒有爭議的，也就是說，世界上絕大多數(shù)法學(xué)家認(rèn)同法律繼承的存在。論文發(fā)表期刊《中國法學(xué)前沿》期刊簡介“中國法學(xué)前沿”是中國人民大學(xué)法法學(xué)院與高等教育出版社共同編輯出版的英文法學(xué)學(xué)術(shù)期刊。期刊自創(chuàng)辦以來，作為我國唯一國際發(fā)行的英文法學(xué)類學(xué)術(shù)刊物，在國內(nèi)外引起了廣泛的關(guān)注和好評，業(yè)已成為向全世界反映中國法學(xué)研究成果的重要平臺和窗口。

　　一、基本概念明晰

　　(一)法律演進

　　法律演進，又稱法律的演進，是指某個社會或者國家之中的法律制度在整體上，從落后狀態(tài)向先進狀態(tài)長期、緩慢、不間斷地發(fā)展或進步的過程豍。這一概念主要描述了，已經(jīng)成形的的法律制度從現(xiàn)在的狀態(tài)出發(fā)，回溯到已經(jīng)過去了的法律制度的整體變遷路徑，強調(diào)了既定狀態(tài)下的法律制度的前期發(fā)展歷程和變化實況。

　　很多學(xué)者習(xí)慣于把“法律演進”和“法律發(fā)展”作為等值概念混用，但在筆者看來，二者在內(nèi)涵和外延方面有一定的區(qū)別，因而不宜混用。“法律發(fā)展”與“法律演進”有相似之處，它是指與社會全面發(fā)展相適應(yīng)和協(xié)調(diào)的，以法律制度的變化、法律精神的轉(zhuǎn)換和法律體系的再構(gòu)建為基本內(nèi)容的法律進步過程。它是對法律發(fā)展的預(yù)測性概括，有一定的宏觀性和模糊性。

　　(二)法律繼承

　　所謂法律繼承，指的是不同歷史形態(tài)的法律制度之間的延續(xù)、受用和相繼，一般表現(xiàn)為新法律制度對就法律制度的承接、受用和舊法律制度對新法律制度的制約、影響。

　　在人類歷史上，除了奴隸制社會的法律制度沒有法律繼承，而是在原始社會氏族公社習(xí)慣的基礎(chǔ)上發(fā)展演變而來的以外，其他任何法律都是以早于它的法律制度為基礎(chǔ)和依據(jù)的。這也決定了，法律繼承在法律演進中的基本途徑和形式的地位。法理學(xué)家張文顯教授曾用“揚棄傳統(tǒng)，立足發(fā)展的高起點”豎這樣一句精煉的話，對法律繼承進行高度概括，幫助我們理解法律繼承的內(nèi)涵。

　　(三)法律移植

　　所謂法律移植，指的是一個國家或地區(qū)的法律制度，對其他同時代國家或國際法律制度的引進和吸收的法律發(fā)展實踐和法律演進過程。

　　法律移植更強調(diào)共時性，是同一歷史發(fā)展階段，法律工作者或法學(xué)家在對不同地區(qū)的法律制度進行橫行比較后，使法律制度中的某個規(guī)范或因素，從高向低發(fā)生主動或被動位移改變的過程。

　　二、國內(nèi)外文獻綜述

　　(一)關(guān)于法律繼承的文獻綜述

　　但是上世紀(jì)五十年代中期，我國的法學(xué)家卻曾就法律是否有可繼承性的問題有過激烈爭論。并逐漸形成了肯定法律繼承和否定法律繼承的兩種針鋒相對的觀點，以及一些在一些情況下肯定法律繼承，又在其他情況下否定法律繼承的中間觀點。后來由于“左傾”運動逐漸蔓延到學(xué)術(shù)領(lǐng)域，原本屬于學(xué)術(shù)觀點證爭鳴的討論成為政治斗爭的靶子，不僅肯定法律繼承的觀點受到嚴(yán)厲批判，而且持這種觀點的學(xué)者被打成“資產(chǎn)階級右派”。

　　十一屆三中全會以后，改革開放需要良好的法治環(huán)境，而我國法律缺失的現(xiàn)狀急需國內(nèi)外歷史法律積淀的給養(yǎng)。在完善法制的過程中，大多數(shù)法學(xué)家在現(xiàn)有法律與舊法之間存在某種聯(lián)系和繼承性的問題上達成共識，逐漸肯定了法律繼承的事實存在。

　　(二)關(guān)于法律移植文獻綜述

　　法律移植在全世界法學(xué)領(lǐng)域存在著理論和實踐方面的爭議。早在18世紀(jì)中葉，法律移植否定論就嶄露頭角了。孟德斯鳩在其代表作《論法的精神》中明確表達“法律不具有可移植性”豏的觀點。19世紀(jì)的歷史法學(xué)派將法律視為民族的精神，具有專屬性。20世紀(jì)，蘇格蘭法學(xué)家史密斯也是這一觀點的堅定擁護者。

　　與此相對，更多的法學(xué)家則是法律移植肯定論的擁護者，如德國比較法學(xué)家羅斯菲爾德，他的代表作《比較法的力量與弱點》也為這一觀點提供了論據(jù)。但是在擁護這一觀點的法學(xué)家內(nèi)部，卻對法律移植的程度有不同的看法。愛丁堡大學(xué)教授阿蘭沃森是持法律移植絕對論學(xué)者的代表，他認(rèn)為法律移植是人類社會的普遍現(xiàn)象。而牛津大學(xué)教授弗倫德則是法律移植相對論的代表，他認(rèn)為法律移植不是絕對的，需要一定的條件。

　　三、法律繼承對法律演進的作用

　　(一)法律繼承的可行性分析

　　1.法律繼承的客觀依據(jù)是人類社會生活的延續(xù)性。從社會演進的歷史整體來看，人類社會生活的發(fā)展歷程呈螺旋狀，新階段的出現(xiàn)都是對前一階段的繼承和延續(xù)，因為會在一定程度上保持一致性。這既是人類社會的普遍發(fā)展規(guī)律，也為法律在新舊制度的繼承提供了事實根據(jù)。

　　2.法律移植的哲學(xué)依據(jù)是意識一旦形成，具有相對的獨立性。辯證唯物主義告訴我們，物質(zhì)決定意識，意識具有相對獨立性。法律制度是人類意識的一種表現(xiàn)形式，不管是落后于社會現(xiàn)實還是超越了某一歷史現(xiàn)狀，一旦形成都會在一定歷史時期內(nèi)保持相對穩(wěn)定。

　　3.法律移植的理論依據(jù)是人類的共同價值追求。無論是哪一種社會歷史形態(tài)，也不論這種社會形態(tài)是否代表文明的前進方向，法治始終是人類的共同價值追求。法律制度就是在這一價值追求的基礎(chǔ)上建立的，因而可以保持在一些先進價值觀上的延續(xù)和繼承。

　　(二)法律繼承的積極作用

　　1.法律繼承保持了法律演進的穩(wěn)定性。當(dāng)法律繼承在法律演進中以正面的身份出現(xiàn)時，新法律制度必定會對舊法律制度進行有益的借鑒。這樣一來，可以避免法律制度的大立大廢，保持一定的穩(wěn)定性，有利于社會公眾對法律制度的理解和接受。

　　2.法律繼承保持了法律演進的進步性。法律繼承的“揚棄”本質(zhì)豐，使得舊法律制度中合理科學(xué)的因素得以保留，從而使法律制度因為這些合理因素的堆積，而不斷向前發(fā)展。盡管這一過程可能會有曲折，甚至是迂回，但是總體來看，他依然具有極大的進步意義。 　　(三)法律繼承帶來的問題

　　1.法律繼承模糊了新舊法律制度的過渡性。社會變遷中時常會出現(xiàn)一個社會形態(tài)中輪換的現(xiàn)象，中國的朝代更迭就是典型代表。雖然歷朝建立新政權(quán)以后，首先要制定本朝律法，但是社會形態(tài)的相似性，決定了法律繼承的普遍存在。新法律制度僅僅是對就法律制度的“改頭換面”，二者之間沒有本質(zhì)區(qū)別，也就不存在明顯的過渡性。

　　2.法律繼承可能延續(xù)舊法律制度的不合理因素。人類認(rèn)識能力的局限性是普遍存在的，因而在法律繼承中，不能準(zhǔn)確區(qū)分合理與否的界限，很容易把舊法律制度中的一些落后因素繼承下來，因而不能發(fā)揮對社會的規(guī)制作用。

　　四、法律移植對法律演進的作用

　　(一)法律移植的可行性分析

　　1.各國法律發(fā)展的不平衡性為法律移植提供了空間。法律移植總是在法律制度不同發(fā)展水平的高低序位間出現(xiàn)。由于各種因素，人類歷史發(fā)展既有地區(qū)間的不均衡，也有國家間的不平衡，受社會發(fā)展影響的法律制度也勢必有水平上的高低之分。因而，法律移植具有廣闊的生存空間。

　　2.全球一體化為法律移植的發(fā)生提供了平臺。交通和通訊技術(shù)的發(fā)展，加快了全球化進程。各國交流的頻率不斷加快、層次也不斷加深，在法律層面的交流當(dāng)然也不例外。在這樣一個交流中，落后法律制度對先進法律制度的借鑒和學(xué)習(xí)以前所未有的速度和廣度進行著。

　　3.法律現(xiàn)代化的共同追求為法律移植提供了動力。豑法律制度人類社會在發(fā)展和進步中，逐漸認(rèn)識到法治的重要性，世界上絕大多數(shù)國家都把法治作為治理國家的基本手段。這樣一來，法律層面的現(xiàn)代化成為人類共同的價值追求，從而為落后法律制度對先進法律制度的意志提供了不竭動力。

　　(二)法律移植的積極作用

　　1.法律移植提高了落后法律制度的水平。從字面上理解，法律移植的這一作用是不言而喻的。而事實上，這一現(xiàn)象非常普遍，如公元6世紀(jì)末，日本對盛唐時代法律制度的全盤吸收，加快了古代日本的法律制度的文明化。“二戰(zhàn)”以后，西方法律制度在全世界進行傳播，法律移植在其中起到了關(guān)鍵作用。

　　2.法律移植加速了世界范圍內(nèi)法律的現(xiàn)代化。經(jīng)濟全球化日益加強，不同國家和地區(qū)的交往，迫切需要共同的行為準(zhǔn)則，從而催生了法律的現(xiàn)代化。法律現(xiàn)代化在實現(xiàn)過程中，更離不開不同文明的相互借鑒和吸收，法律文明自然是借鑒的重點。反過來，法律移植也加速了法律的現(xiàn)代化。

　　(三)法律移植帶來的問題

　　1.法律移植的“囫圇吞棗”，使得先進的法律制度出現(xiàn)“水土不服”。這一現(xiàn)象一般出現(xiàn)在外來先進法律本土化過程中，其原因是移植者沒有因地制宜，根據(jù)本國實際情況選擇既先進又合適的法律制度。

　　2.法律移植引發(fā)不同文明間的沖突，嚴(yán)重影響法律移植的作用。這一問題一般出現(xiàn)在先進法律制度主動影響落后法律制度中出現(xiàn)，是意識形態(tài)斗爭的一部分。原因一般是先進法律制度主動介入落后法律制度，而落后法律制度的制定者對其極度排斥。

　　五、法律繼承與移植在法律演進中的關(guān)系

　　(一)對立的一面

　　如前所述，法律繼承是一國法律制度在演進中的更新?lián)Q代，更多的表現(xiàn)在自身進化系統(tǒng)的“新陳代謝”，這一過程是長期而緩慢的。而法律移植是一國法律制度在演進過程中的“改革開放”，是對外來先進法律文化的理解和吸收，這一過程有時會表現(xiàn)得非常激烈。

　　二者在各自發(fā)揮作用時會出現(xiàn)相互影響的情形，尤其是在出現(xiàn)先進法律制度主動介入落后法律制度，而落后法律制度的制定者對其極度排斥時，法律繼承和法律移植會表現(xiàn)得非常對立，甚至對抗，以至于相互限制對方的進行。

　　(二)統(tǒng)一的一面

　　從法律哲學(xué)上看，法律繼承和法律移植是一過程的兩個方面，而這雖然會出現(xiàn)對立的情形，它們或者是以自己的獨特作用影響著法律演進，或者形成合力，推動著法律演進的進行。但是他們無論以什么形式做功，都對法律的演進和法律的現(xiàn)代化起著積極的作用。

　　從法律演進的歷史過程來看，法律繼承和法律移植都是法律演進的基本途徑。形象的來說，它們是法律演進的“兩條腿”，無論是單腿跳進，還是雙腿躍進或是兩條腿交互前進，都對法律演進的進行起著支撐性和推動性的作用。