摘要:傳統(tǒng)理論無(wú)視侵權(quán)行為與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別，以侵權(quán)損害賠償這種侵權(quán)責(zé)任方式界定侵權(quán)行為的概念，違反了定義的準(zhǔn)則；另外，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為概念無(wú)法涵蓋特殊侵權(quán)行為。本文旨在合理、周延地界定侵權(quán)行為的一般條款，以期全面保護(hù)和救濟(jì)民事權(quán)益，并對(duì)未來(lái)侵權(quán)行為法體系提出一管之見(jiàn)。
　　關(guān)鍵詞：侵權(quán)行為 侵權(quán)責(zé)任 一般條款 類型化
　　
　　目前，學(xué)界正在緊鑼密鼓的討論、起草我國(guó)的侵權(quán)行為法。關(guān)于侵權(quán)行為法是否獨(dú)立成編，侵權(quán)行為法的編排體例等一直是關(guān)注的焦點(diǎn)。但筆者認(rèn)為何為侵權(quán)行為是首先應(yīng)該厘清的問(wèn)題，不僅在于它是侵權(quán)責(zé)任的第一個(gè)構(gòu)成要件，更在于它對(duì)于未來(lái)侵權(quán)行為法的體系影響至深。
　　一． 侵權(quán)行為法的功能定位
　　侵權(quán)行為法涉及的內(nèi)容與人們的日常生活密切相關(guān)，它的目的不是上升到什么哲學(xué)的高度去思考什么形而上學(xué)的難題，而是解決實(shí)實(shí)在在的問(wèn)題。羅馬法學(xué)家有一句格言：“這不是什么偽善的哲學(xué)領(lǐng)域，而是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的世界。”在這個(gè)危機(jī)四伏的世界里，各種侵害或損害層出不窮，如何保護(hù)和救濟(jì)受到侵害或遭致?lián)p害的民事權(quán)益，乃是現(xiàn)代侵權(quán)行為法的首要功能。當(dāng)然，在歷史發(fā)展中，它的功能側(cè)重各不相同。但是，無(wú)論如何，強(qiáng)調(diào)它的贖罪、威嚇、教育、懲罰等功能，都不能否認(rèn)填補(bǔ)損害與預(yù)防損害才是重中之重，才是符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)和倫理道德觀念的。侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的歷史變遷也證實(shí)了這一點(diǎn)，從結(jié)果責(zé)任原則到過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，再到無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，衡平責(zé)任原則，都是在強(qiáng)調(diào)權(quán)益的保護(hù)。但是，并非所有的危害事故都可構(gòu)成侵權(quán)行為，最終找到某個(gè)人負(fù)責(zé)。可見(jiàn)，侵權(quán)行為法的功能定位與侵權(quán)行為的概念具有密切關(guān)系。只有科學(xué)、合理、周延地界定侵權(quán)行為的概念，才能保護(hù)受到侵害或遭致?lián)p害的民事權(quán)益。
　　二． 英美法系對(duì)于侵權(quán)行為的定義及侵權(quán)行為法的體例
　　侵權(quán)行為法在英美法系中是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，就侵權(quán)行為的概念和侵權(quán)行為法的編排體例而言，沒(méi)有統(tǒng)一的模式，而是采取個(gè)別列舉的方式，即類型化的方式。英國(guó)原將侵權(quán)行為分為trespass和trespassonthecase,這種劃分不再能滿足侵權(quán)行為法的發(fā)展；現(xiàn)代，英國(guó)存在兩個(gè)學(xué)派，溫菲爾德（Winfield）認(rèn)為“如果不能證實(shí)為合法，那么所有的不當(dāng)行為都可能構(gòu)成侵權(quán)行為。只有這樣，法律才能更好的保護(hù)人民的權(quán)利”。這種學(xué)派被稱為抽象的侵權(quán)行為法學(xué)派（alawoftort）;薩爾蒙德（J.W.Salmond）則認(rèn)為“英國(guó)并無(wú)所謂的侵權(quán)行為法，而是一群互不相干的不法侵害行為，各有其名稱，并未形成一個(gè)作為侵害責(zé)任基礎(chǔ)的概括的統(tǒng)一原則”。這種學(xué)派被成為具體的侵權(quán)行為法學(xué)派（alawoftorts）。
　　三． 大陸法系對(duì)于侵權(quán)行為的定義及侵權(quán)行為法的體例
　　侵權(quán)行為法在大陸法系屬于廣義民法的一部分。學(xué)界與立法關(guān)于何為侵權(quán)行為，可謂人言言殊，理論與立法不同，甚至理論間與立法間也相去甚遠(yuǎn)。借用美國(guó)的權(quán)威看法，侵權(quán)行為這個(gè)詞，“我們作出了許多努力去定義，但是，我們所謂的成功之處，要么是擴(kuò)大了它的含義，因而包含了超越侵權(quán)行為的東西，要么是縮小了它的含義，因而漏掉了許多屬于侵權(quán)行為的東西。”大陸法系多采用侵權(quán)行為一般化的方法制定侵權(quán)行為法，通過(guò)規(guī)定侵權(quán)行為的一般條款來(lái)確定一般侵權(quán)行為。
　　1. 理論中的侵權(quán)行為概念
　　學(xué)界關(guān)于侵權(quán)行為的概念，至少有下列四種不同看法：侵權(quán)行為是一種責(zé)任；一種債務(wù)；一種過(guò)錯(cuò)；一種行為。王澤鑒先生認(rèn)為，侵權(quán)行為指不法侵害他人的權(quán)益，依法律規(guī)定，應(yīng)對(duì)所生損害負(fù)賠償責(zé)任的行為。針對(duì)臺(tái)灣地區(qū)民法典第184條第1項(xiàng)前段，認(rèn)定侵權(quán)行為具有三層結(jié)構(gòu)：構(gòu)成要件，違法性及故意或過(guò)失。構(gòu)成要件包括行為、侵害權(quán)利、造成損害及因果關(guān)系。臺(tái)灣學(xué)者曾世雄先生認(rèn)為侵權(quán)行為的基本模式乃加害人侵害被害人之權(quán)利，是由加害人的加害行為和被害人的權(quán)利受損二事實(shí)交織而成。學(xué)說(shuō)上又在二要件之上加上了因果關(guān)系這一要件。
　　2. 立法中的侵權(quán)行為概念
　　《法國(guó)民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受到損害時(shí)，因自己的過(guò)失行為而致行為發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。”
　　《德國(guó)民法典》第823條：“（1）因故意或過(guò)失，不法侵害他人之生命、身體、健康、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)所生之損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。（2）違反以保護(hù)他人為目的之法律者，亦負(fù)同一義務(wù)。依其法律之內(nèi)容無(wú)過(guò)失亦得違反者，僅于有過(guò)失時(shí)始生賠償責(zé)任。”第826條規(guī)定：“故意以背于善良風(fēng)俗加損害于他人者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。”
　　《日本民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過(guò)失侵害他人權(quán)利時(shí)，負(fù)因此而產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任。”
　　《意大利民法典》第2043條：“任何故意或者過(guò)失給他人造成不法損害的行為，行為實(shí)施者要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。”
　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第184條：“因故意或過(guò)失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者亦同。
　　違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無(wú)過(guò)失者，不在此限。”
　　《中華人民共和國(guó)民法通則》第106條第2款以下：“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”
　　四． 大陸法系侵權(quán)行為概念的解析
　　通過(guò)對(duì)比上文大陸法系國(guó)家和地區(qū)的理論與立法，可以發(fā)現(xiàn)下列聯(lián)系與區(qū)別：
　　1.各國(guó)和地區(qū)都以“負(fù)損害賠償責(zé)任”或“承擔(dān)民事責(zé)任”來(lái)界定侵權(quán)行為。以侵權(quán)責(zé)任定義侵權(quán)行為，系循環(huán)定義，違反了定義的準(zhǔn)則；
　　2.各國(guó)和地區(qū)對(duì)侵權(quán)行為的定義都系一般侵權(quán)行為的范疇（中國(guó)《民通》的規(guī)定略有不同），未包括特殊侵權(quán)行為。概念的外延太小，概念不完整。
　　3.一般都強(qiáng)調(diào)損害的實(shí)然發(fā)生。
　　4.皆屬自己責(zé)任，采過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。但臺(tái)灣地區(qū)民法典第184條第2項(xiàng)采過(guò)錯(cuò)推定原則。
　　5.侵權(quán)行為侵犯的客體不同，質(zhì)言之，侵權(quán)行為法保護(hù)的范圍不同。其中，強(qiáng)調(diào)侵害權(quán)利者占大多數(shù)，但不限于此。
　　6.侵權(quán)行為的主觀歸責(zé)要求不同。有的要求故意，有的要求故意或過(guò)失，有的要求無(wú)過(guò)錯(cuò)。
　　7.侵權(quán)行為的客觀歸責(zé)要求不同。有的要求行為不法，有的無(wú)此要求。
　　可見(jiàn)，同為大陸法系，針對(duì)何為侵權(quán)行為（其實(shí)是一般侵權(quán)行為），觀點(diǎn)難以調(diào)和�？v觀學(xué)者理論與立法中的各種觀點(diǎn)，筆者整理出以下?tīng)?zhēng)點(diǎn)：侵權(quán)行為侵害的究竟是權(quán)利抑或利益？是否要求行為人具有過(guò)錯(cuò)？是否要求實(shí)然的損害結(jié)果？不法究竟是指行為不法還是結(jié)果不法？另外還涉及到侵害的權(quán)利究竟是絕對(duì)權(quán)還是包括相對(duì)權(quán)？合法行為造成他人損害是否屬于侵權(quán)行為？侵權(quán)行為法中只有損害賠償這一種責(zé)任方式嗎？筆者將在下文提出自己的理解并回答上述問(wèn)題。
　　五． 結(jié)論及基于結(jié)論得出的侵權(quán)行為法體系
　　如前文所述，在成文法國(guó)家中，采一般化的方法對(duì)侵權(quán)行為做出規(guī)定，即侵權(quán)行為的一般條款，從而確定一般侵權(quán)行為。怎樣理解侵權(quán)行為的一般條款？這個(gè)條款是否作為是否是所有侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，一統(tǒng)天下？是否包括特殊侵權(quán)行為？“侵權(quán)行為一般條款=全部侵權(quán)行為”還是“侵權(quán)行為一般條款=一般侵權(quán)行為”?楊立新認(rèn)為“一般侵權(quán)行為＋特殊侵權(quán)行為=全部侵權(quán)行為”，一般侵權(quán)行為是百分之九十以上的侵權(quán)行為，而另外的不到百分之十的侵權(quán)行為則由特殊侵權(quán)行為來(lái)補(bǔ)充。
　　作為一個(gè)抽象的概念，之所以稱為抽象，因?yàn)樗�由下述要素組成：自其所由顯現(xiàn)之客體分離，抽象化，以其一般化的形式，個(gè)別孤立于其他要素及客體之外的諸要素。按照邏輯法則，最高概念即抽象化最高的概念可涵攝較下位的概念。因?yàn)樗�可以包含大部分其他概��，它的�?nèi)涵最小，僅借少數(shù)要素而被描述，外延最大，擁有寬廣的適用領(lǐng)域。相反，最低概念內(nèi)盈豐富，外延最小。因此，筆者較贊同溫菲爾德的抽象侵權(quán)行為說(shuō)，認(rèn)為侵權(quán)行為指侵害他人的行為，有正當(dāng)抗辯的除外。這個(gè)定義里只包含侵害行為一個(gè)要素，拋棄了不法（違法），損害，過(guò)錯(cuò)，因果關(guān)系等要素。乍一看，這個(gè)定義好像意味著只要有侵害或損害，就必然要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因而可能被人斥為侵權(quán)行為法的倒退，又回到了結(jié)果責(zé)任或加害原則的老路上。是對(duì)侵權(quán)行為的極度擴(kuò)大，沒(méi)有邊界了。
　　但是筆者要提醒的是，現(xiàn)代侵權(quán)行為法適用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則及衡平責(zé)任原則。侵權(quán)行為旨在合理界定侵權(quán)行為的概念，全面周延的將所有侵害或損害他人權(quán)益的行為囊括在內(nèi)，進(jìn)而為全面保護(hù)受害人打下基礎(chǔ)。此時(shí)，侵權(quán)行為可謂大功告成，完成使命，全身而退；侵權(quán)行為的一般條款作為定義性法條，主要是對(duì)其他法條（尤其是完全性法條）構(gòu)成要件上使用的概念，加以界限或闡釋；具體的作為侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的法條，此時(shí)應(yīng)該粉墨登場(chǎng)。當(dāng)然，侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，還要區(qū)分該侵權(quán)行為是一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為，適用不同的歸責(zé)原則，賦予不同的抗辯事由，考察不同的構(gòu)成要件。但這不是侵權(quán)行為概念所應(yīng)擔(dān)負(fù)的任務(wù)。
　　按照筆者的理解，侵權(quán)行為指侵害他人的行為，有正當(dāng)抗辯的除外。關(guān)于這一概念，需做以下說(shuō)明：
　　1.之所以沒(méi)有規(guī)定侵害的客體，旨在說(shuō)明客體不僅限于權(quán)利，尚包括利益（如純粹經(jīng)濟(jì)上損失pureeconomicloss）;既未明確非絕對(duì)權(quán)不可，則相對(duì)權(quán)也可成為侵權(quán)行為侵害的客體。
　　2.之所以沒(méi)有規(guī)定違法性要件，旨在說(shuō)明合法行為亦可構(gòu)成侵權(quán)行為。例如臺(tái)灣地區(qū)《核子損害賠償法》。
　　3.之所以沒(méi)有規(guī)定過(guò)錯(cuò)，原因是過(guò)錯(cuò)是一般侵權(quán)行為的要求，而有的特殊侵權(quán)行為不要求過(guò)錯(cuò)。
　　4.之所以沒(méi)有規(guī)定實(shí)然損害，旨在說(shuō)明有些侵權(quán)行為不一定會(huì)帶來(lái)?yè)p害，但并不是說(shuō)無(wú)損害就不成立侵權(quán)行為。在英國(guó)法上甚至可以說(shuō)若干侵權(quán)行為的成立不必證明受有損害，即可訴請(qǐng)損害賠償，例如trespass，我們甚至得對(duì)“無(wú)損害即無(wú)賠償”重新審視。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法上如無(wú)侵害，雖不成立侵權(quán)行為，但無(wú)礙于主張物上請(qǐng)求權(quán)。
　　5.正當(dāng)?shù)目罐q包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為、無(wú)因管理、權(quán)利行使、被害者的允諾（不得違背強(qiáng)制或禁止規(guī)定，也不得違背公序良俗），不可抗力，已盡相當(dāng)注意義務(wù)等。在具體的侵權(quán)行為類型中，具有上述抗辯事由的，不屬于侵權(quán)行為。
　　應(yīng)當(dāng)重申的是，無(wú)論如何擴(kuò)大侵權(quán)行為概念的外延，它的主要組成部分仍然是高達(dá)九成多的一般侵權(quán)行為。特殊侵權(quán)行為由于具有個(gè)性，應(yīng)該在“特別立法”中出現(xiàn)。其實(shí)，一般條款與特別立法的關(guān)系，恰似刑法總則上犯罪一般構(gòu)成要件與刑法分則上特別構(gòu)成要件之關(guān)系。所謂的一般條款，不過(guò)在于補(bǔ)充現(xiàn)行特別立法之不足或遺漏，以補(bǔ)充適用上的不足，為“補(bǔ)充之一般條款”。可見(jiàn)，一般條款的主要責(zé)任在于彌補(bǔ)立法的不完善，重在補(bǔ)充；而非起到統(tǒng)攝所有特別立法的作用。
　　作為大陸法國(guó)家，在遵循自己傳統(tǒng)的同時(shí)，我們也看到了英美法系侵權(quán)行為法具有的具體性與生動(dòng)性。按照楊立新的看法，我國(guó)未來(lái)侵權(quán)行為法的編排體例應(yīng)沿著結(jié)合兩大法系優(yōu)點(diǎn)的道路前行，即采取侵權(quán)行為一般條款和類型化結(jié)合的方式。這里的侵權(quán)行為一般條款是指包括特殊侵權(quán)行為在內(nèi)的所有侵權(quán)行為的一般化；類型化是指從歸責(zé)原則類型的角度出發(fā)，把所有的侵權(quán)行為劃分為適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的侵權(quán)行為類型；適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則的侵權(quán)行為類型和適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的侵權(quán)行為類型。
　　
　　
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