法律史論文發(fā)表期刊推薦《法學(xué)雜志》創(chuàng)刊于1980年，是我國(guó)改革開放之后最早的法學(xué)期刊之一，1980年由司法部確定為國(guó)家一級(jí)法學(xué)期刊。28年來(lái),《法學(xué)雜志》以內(nèi)容豐富、觀點(diǎn)鮮明、文字精煉的辦刊特色，贏得了法學(xué)期刊陣營(yíng)中的較高地位，受到了中外讀者的歡迎。

　　摘要:佩岑尼克將法的淵源區(qū)分為必須的法源、應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄔ春涂梢缘姆ㄔ矗�這一法源的三分法可以有效的彌補(bǔ)將法源區(qū)分為正式法源與非正式法源的二分法的不足，有助于我們解決日漸復(fù)雜的法源的多樣性問(wèn)題。

　　關(guān)鍵詞:法律淵源,必須的法源,應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄔ?可以的法源

　　一、引言

　　法律淵源的內(nèi)涵一直是一個(gè)非常有爭(zhēng)議的概念。國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界往往習(xí)慣從法的歷史淵源、法的理論淵源、法的物質(zhì)淵源、法的政治淵源、法的形式淵源及法的解釋淵源不同角度來(lái)進(jìn)行解讀。但總體來(lái)看學(xué)者們還是大體傾向于從法律適用和法的表現(xiàn)形式這兩個(gè)角度來(lái)探究法律淵源的含義豍。在此本文無(wú)意去爭(zhēng)論哪種觀點(diǎn)更具有理論上的吸引力，蓋因各種觀點(diǎn)無(wú)非是從不同的視角來(lái)提升我們對(duì)法律淵源的認(rèn)識(shí)。

　　法律人在面對(duì)一個(gè)具體案件時(shí)，要依靠法律三段論，如何得出一個(gè)具有正當(dāng)性的結(jié)論主要是內(nèi)部證成和外部證成的過(guò)程。內(nèi)部證成主要解決如何邏輯的從大前提和小前提推出一個(gè)為真的結(jié)論。而結(jié)論為真的前提又要前提為真。小前提為個(gè)案事實(shí)，其認(rèn)定受制于證據(jù)及證據(jù)規(guī)則，而大前提為法律規(guī)范。如何尋求具有正當(dāng)性的法律規(guī)范，自然會(huì)面臨找法的問(wèn)題，從何處去找法，什么樣的規(guī)范性法律文件可以作為處理案件的依據(jù)。在面臨中國(guó)當(dāng)下紛繁復(fù)雜的法律文件，如何尋求一個(gè)正當(dāng)?shù)囊?guī)范？顯然此時(shí)從法律適用的角度來(lái)研究法律淵源的意義就彰顯出來(lái)了。所以本文擬從法律適用的角度來(lái)研討法律淵源的界分，將法律淵源解釋為司法三段中的大前提即法律規(guī)范的來(lái)源。或者說(shuō)就是“法官法淵”。

　　本文首先將結(jié)合中國(guó)的立法狀況來(lái)分析瑞典學(xué)者佩岑尼克的法律淵源的三分法及其區(qū)分的意義豎，其次分析我國(guó)傳統(tǒng)正式法源與非正式法源之含義并探討其存在的不足之處，最后將結(jié)合佩岑尼克的法律淵源的三分法與最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）來(lái)重新界定我國(guó)不同法源的分類，以期為法律適用提供更好的理論基礎(chǔ)。

　　二、佩岑尼克的法源的三分法

　　現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值多元，不同價(jià)值在轉(zhuǎn)型社會(huì)的沖突愈發(fā)激烈，致使人們的生活越來(lái)愈復(fù)雜，與之相適應(yīng)就需要繁多的法律來(lái)規(guī)范人們的行為。在中國(guó)由于其特殊的環(huán)境，如地域廣闊，人口眾多，文化多元，區(qū)域間經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡等等，又恰逢轉(zhuǎn)型時(shí)期，立法主體的多元化，單一的或二元的法源分類顯然已不足以滿足當(dāng)下的紛繁復(fù)雜國(guó)情。

　　佩岑尼克將法律淵源界分為必須的法源、應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄔ春涂梢缘姆ㄔ础＿@個(gè)分類的依據(jù)是不同的法源重要性的不同以及對(duì)于法律適用者來(lái)說(shuō)有不同的約束力。

　　從重要性的角度來(lái)看，必須的法源的重要性強(qiáng)于應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄔ矗瑧?yīng)當(dāng)?shù)姆ㄔ吹闹匾�性�?qiáng)于可以的法源。由于不同法源的重要性程度不同，其對(duì)法律適用者有不同的約束力。對(duì)于必須的法源，法律適用者有必須引用的義務(wù)。對(duì)于應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄔ矗�法律適用者在特定的情形下應(yīng)該引用。至于可以的法源，是指允許法律適用者引用的法源。

　　引用必須的法源對(duì)于法律適用者來(lái)說(shuō)是一種強(qiáng)義務(wù)，意味著如果一個(gè)規(guī)范屬于必須的法源話，那么法官必須要引用，否者即可以理解為法律適用錯(cuò)誤。而應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄔ磳?duì)于法律適用者來(lái)說(shuō)則是一種弱義務(wù)。也就是說(shuō)，如果一個(gè)規(guī)范屬于應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄔ矗�那么法官在此時(shí)有引用它的義務(wù)，除非他可以給出一個(gè)合理的理由說(shuō)明為什么不去引用它。而對(duì)于可以的法源的引用，對(duì)于法律適用者來(lái)說(shuō)，既不屬于強(qiáng)義務(wù)，也不屬于弱義務(wù)。

　　三、法源二分法的不足

　　國(guó)內(nèi)可能受到博登海默的影響，習(xí)慣將法源界分為正式法源和非正式法源，本文選取由國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書編輯委員會(huì)主編的《2012年國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書（修訂版）（第一卷）》法理學(xué)部分中對(duì)法源的分類介紹為典型觀點(diǎn)，因?yàn)楸娝�周知的原因，這本書在司法考試中可以說(shuō)是非常重要的，所以對(duì)理論界和實(shí)務(wù)界的影響也比較大，其主要觀點(diǎn)如下。

　　所謂正式的法的淵源是指具有明文規(guī)定的法的效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來(lái)源的那些資料，一般包括憲法、法律、行政法規(guī)等，主要為制定法。對(duì)于正式法源來(lái)說(shuō)，法律人有義務(wù)適用它們。非正式的法的淵源則指不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說(shuō)服力并能構(gòu)成法律人的法律決定的前提的準(zhǔn)則來(lái)源的那些資料，一般包括正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章、權(quán)威性法學(xué)著作等。當(dāng)代中國(guó)法的正式淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律、國(guó)際條約和國(guó)際慣例。非正式淵源包括習(xí)慣、判例和政策。

　　該二分法中存在如下幾個(gè)問(wèn)題。

　　第一，該二分法忽視了立法解釋，沒(méi)有提及立法解釋的法源地位。立法解釋雖然不多，且多集中于刑法領(lǐng)域，但其由全國(guó)人大常委會(huì)做出，依《立法法》第47條的規(guī)定具有法律的效力，按其理解當(dāng)然應(yīng)屬于法的正式淵源。

　　第二，在司法實(shí)踐中較為重要的司法解釋的地位也沒(méi)有得到體現(xiàn)。眾所周知，司法解釋在現(xiàn)實(shí)的生活中起到了很大的補(bǔ)足立法缺陷的作用，忽視司法解釋在法律適用中的地位實(shí)屬不應(yīng)。

　　第三，將規(guī)章置于行政法規(guī)和地方性法規(guī)項(xiàng)下，似乎認(rèn)為其屬于正式法源，觀點(diǎn)不明確。在該種觀點(diǎn)下，將規(guī)章置于行政法規(guī)項(xiàng)下值得商榷，規(guī)章與行政法規(guī)雖然都屬于行政機(jī)關(guān)立法，但屬于不同性質(zhì)的法律文件，其約束力亦有所不同。對(duì)于行政法規(guī)和地方性法規(guī)屬于正式法源這是沒(méi)有爭(zhēng)議的。但關(guān)鍵是規(guī)章是否也屬于正式法源？該書視乎也意識(shí)到了問(wèn)題，也提到了規(guī)章是否屬于正式淵源尚存有爭(zhēng)議。因?yàn)橐馈缎姓�訴訟法》第五十三條的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照行政規(guī)章。”只是參照適用，而非有義務(wù)去適用。顯然如果按照這條規(guī)定規(guī)章是不屬于正式淵源的。

　　第四，該種觀點(diǎn)所列之正式法源都屬于立法范疇，也正是因?yàn)槿绱耍�所以其無(wú)法解決以上問(wèn)題，立法解釋和司法解釋非屬立法范疇，不適宜放入正式法源中。而規(guī)章屬于立法又不適于放入非正式法源中。該種矛盾就淵源于法源的二分法過(guò)于簡(jiǎn)單，無(wú)法合適的解決法源的分類問(wèn)題。

　　四、法源三分法下的中國(guó)法源分類

　　依前述佩岑尼克的法源分類方法，可以將當(dāng)下中國(guó)的各種法源重新進(jìn)行分類。必須的法源包括憲法、國(guó)際條約、法律、法律（立法）解釋、司法解釋、行政法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、地方性法規(guī)等。應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄔ窗�括行政�?guī)章、指導(dǎo)性案例等。可以的法源包括政策、習(xí)慣等。值得注意的是不同的法律文件在不同案件中其地位又有所不同，比如在刑事領(lǐng)域基于罪行法定的限制，只有應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄔ矗�且�?yīng)當(dāng)?shù)姆ㄔ粗兄挥袘椃ā⒎�律、法律（立法）解釋和司法解釋�?/p>

　　這里我們集中探討憲法、司法解釋、規(guī)章、指導(dǎo)性案例幾個(gè)有爭(zhēng)議的法源。

　　（一）憲法

　　在《規(guī)定》沒(méi)有提到是否可以引用憲法裁判案件，沿襲了最高人民法院的一個(gè)傳統(tǒng)。最早于1955年最高人民法院就曾經(jīng)在《關(guān)于在刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據(jù)的批復(fù)》中提及不宜引用憲法。隨后在1986年的《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》中對(duì)于可以引用的法律文件中也沒(méi)有提到憲法。還有在《行政訴訟法》第五十二條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。”也沒(méi)把憲法作為裁判案件的依據(jù)。

　　但憲法能否作為裁判的依據(jù)卻是一直有爭(zhēng)議的。在《憲法》序言中規(guī)定：“本憲法……是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。”《立法法》第七十八條亦規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”一直到齊玉玲案件出現(xiàn)后，最高人民法院在法釋（2001）25號(hào)批復(fù)中指出其憲法中的受教育權(quán)受到侵犯，山東高院據(jù)此在裁判中引用憲法第46條做出判決。但是在2008年此司法解釋被最高人民法院以“停止適用”為由廢止。至于為何“停止適用”，則未見說(shuō)明。究其原因可能為《教育法》已經(jīng)出臺(tái)，直接引用《教育法》就可解決問(wèn)題而無(wú)需引用憲法。在國(guó)內(nèi)通常認(rèn)為憲法中規(guī)定的基本權(quán)利由法律來(lái)進(jìn)一步細(xì)化，所以在具體案件中已無(wú)適用的必要性。但問(wèn)題是是否我們已經(jīng)制定了詳盡的法律已經(jīng)將全部憲法中規(guī)定的基本權(quán)利細(xì)化了呢？答案可能未必令人滿意。比如新聞法在上個(gè)世紀(jì)80年代就已經(jīng)提上立法進(jìn)程，但至今尚未出臺(tái)。再如政治權(quán)利中結(jié)社權(quán)利也是至今尚無(wú)法律保障。所以從我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看將憲法從法源中排除，實(shí)乃不明智之舉。

　　（二）規(guī)章

　　關(guān)于規(guī)章的問(wèn)題比較復(fù)雜，依前文其在不同領(lǐng)域地位又有所不同。在行政法領(lǐng)域，依《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照行政規(guī)章。”這一規(guī)定意味著法官對(duì)于規(guī)章僅有弱意義的適用義務(wù)。也就是說(shuō)在法律適用時(shí)可以在有更強(qiáng)理由的時(shí)候排除規(guī)章的適用。另外依《規(guī)定》的規(guī)定，規(guī)章只能在行政案件中引用，并且僅僅是可以引用，而非屬于應(yīng)當(dāng)引用。而在民事案件和刑事案件中不能直接引用，依《規(guī)定》第六條“……根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說(shuō)理的依據(jù)。”何謂“可以作為裁判說(shuō)理的依據(jù)”？其含義可能有二：其一，可以直接引用；其二，作為解釋解釋其他規(guī)范的理由。本文持第二種觀點(diǎn)。從體系解釋的角度而言，依《規(guī)定》第四條“民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”其中審理民事案件中，行政法規(guī)等是可以引用，而規(guī)章是可以作為裁判說(shuō)理的文書，如果該解釋對(duì)規(guī)章的態(tài)度也是可以直接引用的話，顯然沒(méi)有必要將其表述為作為裁判說(shuō)理的文書。所以規(guī)章在民事刑事領(lǐng)域中顯然只是當(dāng)前一順位的法源出現(xiàn)歧義時(shí)，其可以用作解釋的材料，釋明含義。

　　（三）司法解釋

　　對(duì)于司法解釋，本文認(rèn)為其屬于必須的法源。原因在于第一，司法解釋具有明文規(guī)定的法律效力，2007年的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第五條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。”當(dāng)然可能會(huì)有學(xué)者認(rèn)為最高人民法院自說(shuō)自話。然而依2007年1月1日實(shí)施的《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》的相關(guān)規(guī)定，該司法解釋已經(jīng)向全國(guó)人大常委會(huì)備案審查，而全國(guó)人大常委會(huì)至今未提出異議，可以視為全國(guó)人大常委會(huì)認(rèn)可了司法解釋具有法律效力。第二，司法解釋可以直接作為裁判的依據(jù)。在《規(guī)定》中的第三條到第五條均規(guī)定了法院在裁判文書中應(yīng)當(dāng)援引司法解釋。

　　（四）指導(dǎo)性案例

　　對(duì)于指導(dǎo)性案例，學(xué)者們多將之稱為判例，但與英美法系之判例尚有所不同，多將之界定為非正式法源。近幾年最高人民法院開始解決指導(dǎo)性案例的適用問(wèn)題。在2010年出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，其中第七條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。”依照該司法解釋，法官對(duì)于指導(dǎo)性案例也僅有弱意義的適用義務(wù)。也就是說(shuō)在法律適用時(shí)可以在有更強(qiáng)理由的時(shí)候排除指導(dǎo)性案例的適用。其地位形同規(guī)章，屬于應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄔ础?/p>

　　五、結(jié)語(yǔ)

　　綜上所述，佩岑尼克面對(duì)法的淵源的多樣性，將法的淵源界定為必須的法源、應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄔ春涂梢缘姆ㄔ锤�具有理論上的�?yōu)勢(shì)，借鑒此三分法可以更好的解釋中國(guó)法源不同的屬性，有助于我們更好的適用法律。