摘要：在工程施工中，將部分工程或者勞務分包給不具備用工主體資格的組織或者個人的現(xiàn)象普遍存在，這種做法雖然能給總包方節(jié)省費用，但也給總包方帶來諸多的法律風險，本文從單個案例入手，剖析了該做法的法律風險及規(guī)避措施。
　　關鍵詞：分包，資質(zhì)，合同，風險
　　正文：
　　一、案例介紹
　　2006年3月，A公司下屬項目部將部分胸墻拆除工作分包給自然人B，B召集同村村民C、D共同進行胸墻拆除工作。在工作過程中，D因膨脹劑噴射眼部，致使眼睛受傷嚴重，經(jīng)住院治療6個月后出院。
　　2006年9月21日，D向勞動和社會保障局申請工傷認定，2006年11月6日，勞動和社會保障局下發(fā)“工傷認定中止通知書”，以D未提供與A公司之間存在勞動關系的證據(jù)為由中止其工傷認定，待勞動爭議仲裁委員會對雙方是否存在勞動關系進行確定后再進行工傷認定。
　　2007年1月5日，D向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求確認其與A公司之間存在事實勞動關系。2007年3月5日，勞動爭議仲裁委做出裁決，以《關于確定勞動關系有關事項的通知》（勞社部【2005】12號）第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”為由，裁決確認A公司同D之間存在事實勞動關系。
　　2007年3月20日，A公司向法院提起訴訟，請求法院確認D與A公司之間不存在事實勞動關系。理由有三：1、A公司與B之間簽訂的胸墻拆除合同系勞務分包合同，不是工程分包合同，勞務分包合同不需要分包方具備相應的施工資質(zhì)，B系合格的勞務分包商。2、勞社部【2005】12號文規(guī)定建筑施工單位將工程（業(yè)務）發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，對該組織或者自然人招用的勞動者，由建筑單位承擔用工主體責任。B系具備相應認知能力的完全民事責任能力人，其具備用工主體資格。A公司不應承擔任何責任。3、退一步講，即使法院認為B不具備用工主體資格，根據(jù)勞社部【2005】12號文的規(guī)定，A公司也僅承擔用工主體責任，而不應直接認定A公司同D之間存在事實勞動關系。
　　2007年11月26日，人民法院做出一審判決，判決A公司同D之間不存在事實勞動關系。
　　D對一審判決不服，向中級人民法院提起上訴，中級人民法院維持了一審判決。
　　D又向省高級人民法院提起申訴，省高級人民法院未予受理。
　　二、案件分析
　　A公司在本案中的做法違反了國家相關的法律規(guī)定，《合同法》第二百七十二條規(guī)定“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。”《建筑法》第二十九條規(guī)定“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。”《建筑法》第六十五條規(guī)定“單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)條件的單位的，責令改正，處以罰款。”A公司將部分胸墻拆除工作分包給自然人B，自然人B沒有營業(yè)執(zhí)照，沒有用工資格，更沒有資質(zhì)條件。A公司做法違法，理應受罰。
　　在本案中，A公司雖然最終勝訴，但勝訴原因卻是一審主審法官不了解分包合同，不懂得無論是工程分包合同還是勞務分包合同，法律都要求分包單位必須具備相應的資質(zhì)。
　　如果分包方不具備相應資質(zhì)，其就沒有簽訂分包合同的資格，其簽訂的分包合同是無效合同。發(fā)包單位要對其招用的勞務人員承擔用工主體責任。
　　到百度上搜索一下就能知道，將工程或勞務分包給不具備用工主體資格的組織或個人的現(xiàn)象大量存在。不具備用工主體資格的組織或個人招用的勞務人員起訴發(fā)包單位且仲裁、法院認定發(fā)包單位與勞務人員存在事實勞動關系的現(xiàn)象也大量存在。
　　三、將工程或勞務分包給不具備用工主體資格的組織或個人的法律風險。
　　1、分包合同無效�！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》、《建筑法》規(guī)定簽訂合同的雙方必須具備相應的資格，分包單位必須具備相應的資質(zhì)。不具備用工主體資格的組織或個人沒有任何資質(zhì)，其簽訂的分包合同屬于無效合同。
　　2、質(zhì)量風險。分包之后，總包單位的質(zhì)量責任沒有絲毫減少，而不具備用工主體資格的組織或個人的實力較弱，管理體系、質(zhì)量意識、企業(yè)榮譽感都無法與正規(guī)企業(yè)相提并論。所以，將工程或勞務分包給不具備用工主體資格的組織或個人對質(zhì)量無疑會有負面影響。如果發(fā)生分包質(zhì)量問題，總包單位要向建設單位承擔違約賠償責任。且承擔違約賠償責任后，總包單位也很難從不具備用工主體資格的組織或個人那里得到實質(zhì)性的補償。
　　3、用工風險：建筑施工企業(yè)將工程分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。也就是說，無資質(zhì)分包商(尤其是個體承包商)所聘用的員工，涉及勞動合同糾紛、工傷或其他意外事件，由承包企業(yè)承擔責任。無資質(zhì)分包商沒有資質(zhì)，不怕行政處罰，在勞動合同及用工方面，極少能達到勞動法規(guī)定的最低要求。無資質(zhì)分包商的民工發(fā)生工傷意外事件時，承包企業(yè)幾乎無一例外要承擔責任。
　　4、處罰風險：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》第四條規(guī)定“承包人違法分包的，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”《建設工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，承包單位違法分包時，政府可以“責令改正，沒收非法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款，可以責令停止整頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書”。
　　四、規(guī)避措施
　　1、嚴格執(zhí)行法律規(guī)定，禁止將工程或勞務分包給無資質(zhì)的單位或者個人。簽訂分包合同時，一定要嚴格審查分包單位的“三證”（即營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證），對于沒有三證或者雖有但過有效期的，一律不準簽訂分包合同。
　　2、督促分包單位與農(nóng)民工簽訂勞動合同，繳納必要的社會保險。分包單位同農(nóng)民工簽訂勞動合同即在他們之間產(chǎn)生勞動關系，分包單位要為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險；若農(nóng)民工在工作中受傷，則可依《工傷保險條例》獲得補償和救助。
　　3、強制要求分包單位為農(nóng)民工購買人身意外傷害保險。若分包單位不是正規(guī)單位，不能為農(nóng)民工購買工傷保險，則可強制要求分包單位為農(nóng)民工購買人身意外傷害保險，這樣，即使農(nóng)民工在工作中受傷后不能依《工傷保險條例》獲得賠償和救助，也可依意外傷害保險合同獲得賠償和救助。
　　4、督促分包單位按照國家及地方政府的要求，及時、足額支付各工種人員的工資，必須將工資發(fā)放到工人手中，不得直接發(fā)給承包班組長，并留有原始憑證。
　　上述措施雖然會發(fā)生一些費用，但是與違法用工的風險相比較，還是合算的；而且繳納保險，萬一發(fā)生工傷或其他意外，企業(yè)也可以減少損失。