摘要：合同是法制的載體，其管理妥善與否，直接影響投資效益。本文就業(yè)主方的前期合同策劃及施工合同管理進(jìn)行闡述，供同行借鑒。
　　關(guān)鍵詞：業(yè)主；合同管理
　　前言
　　通常所說(shuō)的合同管理，是指建設(shè)工程施工階段的施工合同的管理，因?yàn)槭┕るA段是工程實(shí)施階段，這個(gè)階段是將規(guī)劃、設(shè)計(jì)得以實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，也是合同管理最復(fù)雜、變更最頻繁、合同爭(zhēng)議和糾紛最容易發(fā)生的階段。合同的變更往往又伴隨著費(fèi)用、工期的增加和變更。若合同管理不當(dāng)，將會(huì)給建設(shè)單位造成投資的增加和工期的延長(zhǎng)。合同變更一經(jīng)成立，將視為對(duì)原合同的補(bǔ)充。合同一經(jīng)訂立，各方都有全面履行合同的義務(wù)，否則將受到合同的制約。施工合同作為一種特殊的合同形式，除了具有一般合同的特點(diǎn)外，還具有自身的不同于其他合同形式的特點(diǎn)。
　　一、工程施工合同的特點(diǎn)
　　1我國(guó)的工程合同較多借鑒了FIDIC條款
　　我國(guó)的法律體系接近大陸法系(法、德法系)，大陸法系是法典法；而工程合同較多借鑒了基于英美法系的FIDIC條件，英美法系是判例法。FIDIC條件是200多年來(lái)總結(jié)和分析工程合同爭(zhēng)議及其判例，為進(jìn)一步防止工程合同爭(zhēng)議逐步積累完善形成的。發(fā)生一種有代表性的合同爭(zhēng)議，分析出相應(yīng)的合同條件缺陷，就針對(duì)性地修訂或補(bǔ)充某些合同條件加以完善。類似于Windows不斷被病毒鉆空子，不斷“打補(bǔ)丁”加以完善，階段性地進(jìn)行升級(jí)。如此逐步形成系統(tǒng)完備、邏輯嚴(yán)密的工程合同范本，為世界許多國(guó)家和地區(qū)樂(lè)于采用或借鑒。
　　采用或借鑒FIDIC條件，不是照搬，而是根據(jù)國(guó)情和工程項(xiàng)目特征的需要取舍形成合同的通用條件，再根據(jù)特定意愿或要求補(bǔ)充合同專用條件。專用條件按內(nèi)容與通用條件的條款序目對(duì)應(yīng)，且規(guī)定專用條件優(yōu)先于通用條件。
　　FIDIC條件是親承包商的，ICE(英國(guó)土木工程師學(xué)會(huì))合同條件是親業(yè)主的。合同條件往往是由業(yè)主擬訂在招標(biāo)文件中提出的，業(yè)主又處于買方市場(chǎng)和信息不對(duì)稱的優(yōu)勢(shì)地位，在合同訂立中占據(jù)主動(dòng)權(quán)。考慮到這一情況，F(xiàn)IDIC條件設(shè)置了較多保護(hù)承包商利益的條款。例如，業(yè)主不按限期支付工程款，承包商可以終止合同，撤離施工現(xiàn)場(chǎng)，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失由業(yè)主負(fù)責(zé)。從某種意義上甚至可以說(shuō)FIDIC條件是在不斷地為維護(hù)處于被動(dòng)、劣勢(shì)地位的承包商的合理利益不受處于主動(dòng)、優(yōu)勢(shì)地位的業(yè)主侵占而逐步完備的。采用FIDIC條件的合同發(fā)生爭(zhēng)議糾紛而提起仲裁或訴訟的，承包商勝訴者居多。只是多數(shù)情況下承包商顧慮于失去市場(chǎng)而很少提起仲裁或訴訟。
　　2工程施工合同是一整套系統(tǒng)文件，具有特殊的復(fù)雜性
　　工程施工合同是一整套系統(tǒng)文件，包括招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、澄清問(wèn)題和答疑等，涉及到設(shè)計(jì)圖紙，技術(shù)規(guī)范，有關(guān)政策和地方性規(guī)定等，具有特殊的復(fù)雜性。這就要求在合同履行管理的過(guò)程中要系統(tǒng)地研究整套文件及其相關(guān)聯(lián)的條款和內(nèi)涵，不能孤立地理解其中某一個(gè)文件或某一條款。例如，要將技術(shù)條款中的“計(jì)量與支付”與商務(wù)條款中的“工程款支付”的有關(guān)條款結(jié)合起來(lái)理解。同時(shí)，在合同策劃的過(guò)程中要注意合同文件之間的一致性，目前在招標(biāo)文件的編制中存在比較突出的一個(gè)問(wèn)題是由于在操作上商務(wù)標(biāo)和技術(shù)標(biāo)分由不同的小組人員編制，造成商務(wù)條款和技術(shù)條款的匹配缺陷，有時(shí)甚至是相互矛盾。
　　比如，某工程施工招標(biāo)文件技術(shù)條款中“鋼支撐計(jì)量與支付按以下要求進(jìn)行：……(2)永久工程所需鋼支撐及其附件制作和安裝應(yīng)分別按《工程量清單》中所列項(xiàng)目的每噸單價(jià)支付，制作單價(jià)應(yīng)包含鋼支撐的材料費(fèi)和加工費(fèi)等費(fèi)用，安裝單價(jià)應(yīng)包含安裝和拆除(需要時(shí))等費(fèi)用；(3)未投入使用的監(jiān)理人所批準(zhǔn)的鋼支撐及其附件，應(yīng)由發(fā)包人支付制作費(fèi)用，鋼支撐屬承包人財(cái)產(chǎn)……”但在商務(wù)文件工程量清單中僅包含有鋼支撐制作及安裝單價(jià)項(xiàng)目，沒有未使用的鋼支撐單價(jià)項(xiàng)目。這種不一致性會(huì)造成投標(biāo)單位和業(yè)主之間對(duì)合同條款理解的不一致，從而引起索賠事件的發(fā)生，增加了合同目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的難度。
　　3工程合同是賦有風(fēng)險(xiǎn)和分配風(fēng)險(xiǎn)的合同
　　工程合同有效期長(zhǎng)，不確定的影響因素多，如地質(zhì)、水文、政策、社會(huì)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等，都可能影響合同約定的工程質(zhì)量，工期和投資，工程合同賦有很大的風(fēng)險(xiǎn)。合同中的許多條款，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的分配。業(yè)主可以通過(guò)招標(biāo)文件提出的合同條件將風(fēng)險(xiǎn)分配給承包商，如施工技術(shù)，施工組織方面的問(wèn)題，雖然報(bào)給監(jiān)理獲取認(rèn)同，但并不因此免除承包商的責(zé)任，有經(jīng)驗(yàn)的承包商能合理預(yù)見或可能采取措施避免風(fēng)險(xiǎn)損失，如設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)以內(nèi)的洪水、暴雨等。這些承包商通過(guò)主觀努力可能避免損失或由承包商便于處理的風(fēng)險(xiǎn)，一般均宜分配給承包商，但并非一味將風(fēng)險(xiǎn)通過(guò)合同條款分配或轉(zhuǎn)嫁給承包商，有些風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該也只能由業(yè)主自留。如政治風(fēng)險(xiǎn)、政策風(fēng)險(xiǎn)、社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，主要價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，沒有經(jīng)驗(yàn)的承包商不能合理預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)或能合理預(yù)見也不能合理采取措施避免財(cái)產(chǎn)損失的風(fēng)險(xiǎn)，如地震、海嘯、颶風(fēng)、設(shè)計(jì)不合理、地質(zhì)條件惡化等。
　　問(wèn)題還在于不是所有的風(fēng)險(xiǎn)能完全識(shí)別或分析出來(lái)，都能明確分配。這就會(huì)留下合同爭(zhēng)議。例如，某工程項(xiàng)目承包商根據(jù)業(yè)主和監(jiān)理的要求購(gòu)買業(yè)主指定的灌漿自動(dòng)記錄儀，后來(lái)發(fā)現(xiàn)自動(dòng)記錄打印的字跡褪色不滿足保存時(shí)限的要求，對(duì)記錄的資料要加以局部描寫后復(fù)印。承包商提出索賠的理由是產(chǎn)品由業(yè)主指定，這種記錄儀首次使用，無(wú)法預(yù)測(cè)其打印字跡保存期，非承包商的責(zé)任；業(yè)主拒賠的理由是產(chǎn)品雖由業(yè)主指定，但質(zhì)量檢查應(yīng)由承包商購(gòu)買責(zé)任，合同明確規(guī)定了資料保存的質(zhì)量要求，是承包商應(yīng)履行的責(zé)任。這種風(fēng)險(xiǎn)也是難以分配的，難在產(chǎn)品是由業(yè)主指定而又是未經(jīng)使用過(guò)的新產(chǎn)品，要滿足特殊的質(zhì)量要求。處理時(shí)考慮到是承包商對(duì)業(yè)主指令的產(chǎn)品不能合格預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，由業(yè)主補(bǔ)償了描寫和復(fù)印的直接費(fèi)。對(duì)于這種無(wú)法明確識(shí)別和分配的風(fēng)險(xiǎn)可以通過(guò)保險(xiǎn)合同實(shí)現(xiàn)從工程建設(shè)實(shí)施方(業(yè)主、施工、設(shè)計(jì)和監(jiān)理等)向保險(xiǎn)公司的轉(zhuǎn)移。如使用新產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)，使用新技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)等。
　　二、業(yè)主方工程施工合同管理的特點(diǎn)
　　1工程合同管理從招標(biāo)工作開始的
　　成功的合同管理，是以成功的招標(biāo)為基礎(chǔ)的，履約過(guò)程中合同管理的許多困難，是招標(biāo)工作失誤造成的。例如招標(biāo)文件的用詞不當(dāng)或不確切，合同條件有缺陷，選擇承包商不當(dāng)?shù)龋�都可能使履約過(guò)程中的合同管理出現(xiàn)本來(lái)可以避免的困難。
　　首先是充分利用招標(biāo)文件提出有利于業(yè)主的合同條件。業(yè)主最明顯的優(yōu)勢(shì)就在于這一主動(dòng)權(quán)。例如“××機(jī)電設(shè)備尚在研制，實(shí)際施工因安裝技術(shù)要滿足廠家的要求可能與招標(biāo)文件提出的技術(shù)要求有差異，承包商必須滿足廠家的技術(shù)要求完成安裝，并不得以技術(shù)要求的差異提出索賠。”再如，“由業(yè)主采購(gòu)供應(yīng)的設(shè)備，由承包商到交貨地點(diǎn)負(fù)責(zé)驗(yàn)收，提出設(shè)備是否存在質(zhì)量問(wèn)題的驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。對(duì)于驗(yàn)收合格的設(shè)備，承包商及時(shí)辦理接收手續(xù)，運(yùn)到施工現(xiàn)場(chǎng)。在此后的安裝和使用過(guò)程中，不得以設(shè)備的質(zhì)量問(wèn)題向業(yè)主索賠。”“對(duì)業(yè)主供應(yīng)的材料，承包商負(fù)責(zé)質(zhì)量檢查。發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題報(bào)監(jiān)理核查。經(jīng)檢查質(zhì)量合格的材料承包商才能用于建筑產(chǎn)品并對(duì)建筑產(chǎn)品的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。”“承包商的施工組織設(shè)計(jì)須報(bào)請(qǐng)監(jiān)理審查批準(zhǔn)后方可實(shí)施，監(jiān)理的審查批準(zhǔn)并不免除或減輕承包商應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。”“承包商自供的材料需經(jīng)監(jiān)理質(zhì)檢認(rèn)可才能用于建筑產(chǎn)品，監(jiān)理的質(zhì)檢認(rèn)可并不免除或減輕承包商對(duì)建筑產(chǎn)品應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。”
　　其次要編制盡可能嚴(yán)密，準(zhǔn)確和具體的合同條款。舉一個(gè)小例子說(shuō)明其重要性：“廠房上、下游側(cè)的墻體單價(jià)中應(yīng)包含砌體和抗震措施的費(fèi)用。”作為構(gòu)造柱和圈梁，一般在抗震結(jié)構(gòu)和構(gòu)造設(shè)計(jì)上有規(guī)范性要求，在招標(biāo)設(shè)計(jì)階段有可能不在圖中畫明，在施工圖中明確畫出。承包商可能以施工圖增加的構(gòu)造柱和圈梁的圖示提出變更工程量補(bǔ)償要求。如果條款寫明“墻體單價(jià)中應(yīng)包含砌體和抗震結(jié)構(gòu)措施和構(gòu)造措施的費(fèi)用”就可避免這一爭(zhēng)議。大型項(xiàng)目招標(biāo)階段的設(shè)計(jì)深度和施工圖設(shè)計(jì)的深度有一定差距，如果價(jià)格所包括的內(nèi)容不明確，很可能讓承包商把這種“差距”作為“差異”提出工程變更增加費(fèi)用。
　　另外，要充分利用招標(biāo)過(guò)程中的投標(biāo)商資格審查，資信評(píng)價(jià)，業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)，尤其是項(xiàng)目責(zé)任人和技術(shù)負(fù)責(zé)人的經(jīng)歷和業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)，選擇履約能力強(qiáng)，誠(chéng)信好的承包商，為履約過(guò)程中的合同管理減少困難。
　　2工程合同管理以監(jiān)理的管理服務(wù)為基礎(chǔ)
　　我國(guó)實(shí)行工程建設(shè)招標(biāo)制，業(yè)主(項(xiàng)目法人)責(zé)任制和建設(shè)監(jiān)理制已多年，業(yè)主(項(xiàng)目法人)、監(jiān)理、承包商的“三位”關(guān)系已很明確。從管理角度來(lái)看，業(yè)主(項(xiàng)目法人)是工程建設(shè)項(xiàng)目的管理主體，監(jiān)理是管理服務(wù)主體。有關(guān)建設(shè)監(jiān)理的法律法規(guī)和規(guī)章、工程承包合同，建設(shè)監(jiān)理委托合同，共同賦予了監(jiān)理企業(yè)和監(jiān)理工程師對(duì)承包商建設(shè)活動(dòng)的監(jiān)督管理權(quán)力。所謂管理服務(wù)，就是以監(jiān)理企業(yè)和監(jiān)理工程師專業(yè)化、社會(huì)化的程技術(shù)和管理技術(shù)為管理主體提供全過(guò)程(合同有效期內(nèi)從開工到竣工以及竣工后的保修期內(nèi)缺陷責(zé)任鑒別和缺陷修補(bǔ)監(jiān)督)、全方位(包括三控兩管一協(xié)調(diào))的微觀管理。以微觀管理的科學(xué)性，嚴(yán)密性和有效性保證業(yè)主管理的成功。“專業(yè)化，社會(huì)化”的內(nèi)涵是“知識(shí)密集，經(jīng)驗(yàn)豐富”。監(jiān)理性質(zhì)的核心就是科學(xué)性。政府對(duì)工程建設(shè)的監(jiān)督管理，除了有其服務(wù)性和科學(xué)性外，還有賴其行政權(quán)力。而監(jiān)理對(duì)工程建設(shè)的監(jiān)督管理，沒有行政權(quán)力，只能發(fā)揮技術(shù)權(quán)威的影響力。而技術(shù)權(quán)威除了知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)外，就要靠周密細(xì)致的工作。科學(xué)的態(tài)度始終是監(jiān)理工作的本色。例如對(duì)承包商的某種不當(dāng)?shù)氖┕そM織，監(jiān)理可以行使自己的否決權(quán)，但不輕易使用否決權(quán)，而是用技術(shù)資料和數(shù)據(jù)說(shuō)話，讓承包商明確不當(dāng)之處，主動(dòng)做出修正。對(duì)于業(yè)主的不當(dāng)抉擇，不是簡(jiǎn)單的抵制或不負(fù)責(zé)任的服從，而是用類似成敗的先例或?qū)�利弊的科學(xué)預(yù)測(cè)說(shuō)服業(yè)主。監(jiān)理的服務(wù)對(duì)象是明確的。監(jiān)理有責(zé)任和義務(wù)防止業(yè)主被承包商索賠，為保證業(yè)主按時(shí)提供施工場(chǎng)地，供應(yīng)材料設(shè)備和施工用水用電等，做好計(jì)劃安排并及時(shí)提醒業(yè)主做好前期工作。但沒有責(zé)任也沒有義務(wù)幫助承包商提起索賠或避免反索賠。
　　為了保證施工質(zhì)量和進(jìn)度，監(jiān)理有責(zé)任嚴(yán)格審查承包商的施工組織設(shè)計(jì)，否定并督促承包商修改不能保證質(zhì)量和工期的施工組織設(shè)計(jì)，但既沒有權(quán)力指定承包商采取某種施工組織，也沒有責(zé)任和義務(wù)為承包商提供施工技術(shù)和施工方案。本著對(duì)工程的責(zé)任感和對(duì)承包商的熱情幫助，監(jiān)理可以給承包商推薦合理的施工技術(shù)和施工方案。對(duì)于監(jiān)理而言這不是義務(wù)也不是責(zé)任，對(duì)于承包商而言監(jiān)理的推薦只是參考意見，可以采納也可以不采納。監(jiān)理的公正性也是明確的。例如承包商提起索賠，監(jiān)理應(yīng)如實(shí)提供現(xiàn)場(chǎng)簽證，而不能一味偏袒業(yè)主或拒絕提供真實(shí)證據(jù)。當(dāng)然，一般不會(huì)有監(jiān)理蓄意偏袒承包商，否則就另當(dāng)別論了。
　　監(jiān)理的這種介于業(yè)主和承包商之間第三者的身份，有利于協(xié)調(diào)業(yè)主和承包商之問(wèn)的關(guān)系，可以避免合同雙方直接的矛盾沖突，能為調(diào)和矛盾和解決爭(zhēng)議創(chuàng)造回旋余地。監(jiān)理專業(yè)化，社會(huì)化的工程技術(shù)和管理技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，周密細(xì)致的微觀管理服務(wù)，能為業(yè)主的管理提供保證，能幫助業(yè)主提高管理水平。
　　3工程合同管理是多目標(biāo)的綜合管理
　　工程合同管理的目標(biāo)就是要實(shí)現(xiàn)工程建設(shè)項(xiàng)目的目標(biāo)，是要在預(yù)定的投資限額內(nèi)按預(yù)定的工期，建成質(zhì)量合格，能保證預(yù)定功能的產(chǎn)品。這是一個(gè)質(zhì)量，工期和投資相互關(guān)聯(lián)的綜合目標(biāo)。而且有的還要兼顧一些其他社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益(如與旅游開發(fā)和城市建設(shè)相結(jié)合等)，為建成后的投產(chǎn)或使用作準(zhǔn)備乃至提前投產(chǎn)或使用(如大型水電工程的圍堰擋水發(fā)電)。多目標(biāo)的相互關(guān)聯(lián)使合同管理復(fù)雜化。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，某大型工程的變更補(bǔ)償中有項(xiàng)爆破安全防護(hù)費(fèi)用補(bǔ)償，而且數(shù)額巨大。爆破安全防護(hù)已包含在土石方開挖的單價(jià)中，為什么還要如此巨大的補(bǔ)償呢?原由是按根據(jù)業(yè)主方控制性工期安排需將上一年度應(yīng)開挖的部位推遲到下一年度開挖了。上一年度開挖周圍的混凝土尚未澆筑，到下一年度周圍很近的混凝土已澆筑，為了防止開挖爆破的飛石擊壞已澆筑的建筑物，增加了大量的保護(hù)措施，從而需增加爆破安全防護(hù)費(fèi)用補(bǔ)償。由于現(xiàn)場(chǎng)施工條件的變化而引起的費(fèi)用增加就更多了,還有為提高安全文明要求的補(bǔ)償?shù)鹊取Ｊ┕み^(guò)程中的工程款結(jié)算的工程量，要分析是否符合施工進(jìn)度安排的工程量，是否為質(zhì)量合格的工程量，將進(jìn)度，質(zhì)量和投資控制結(jié)合起來(lái)。
　　4要面對(duì)大量變更和索賠的管理
　　工程規(guī)模大，工期長(zhǎng)，技術(shù)復(fù)雜，受自然條件和社會(huì)條件不確定因素影響多，許多技術(shù)和管理問(wèn)題是招標(biāo)階段難以認(rèn)識(shí)到的，因此，發(fā)生工程變更和索賠是不可避免的。例如實(shí)際地質(zhì)條件與設(shè)計(jì)依據(jù)的地質(zhì)資料不符引起的工程變更是較多的，這是因?yàn)樵O(shè)計(jì)依據(jù)的地質(zhì)資料是通過(guò)鉆孔等勘探分析得出的，所作的勘探畢竟只是樣本有限的抽樣調(diào)查。所以，大量的變更索賠，是工程合同管理十分艱巨的工作。另外，工程變更和索賠往往相互交錯(cuò)關(guān)聯(lián)。就一般認(rèn)識(shí)，由設(shè)計(jì)變更包括施工組織設(shè)計(jì)(業(yè)主要求的)變化引起的是工程變更，其他非承包商的原因如業(yè)主的責(zé)任等引起承包商的費(fèi)用增加是索賠。但很多變更會(huì)引發(fā)索賠(如窩工損失索賠等)，很多索賠也會(huì)引發(fā)工程變更。
　　三、結(jié)束語(yǔ)
　　總而言之，作為業(yè)主要做好施工合同的管理，要選好監(jiān)理單位和承包商，主動(dòng)履行合同規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，這樣更有利于合同雙方的平等。