國際法論文發(fā)表期刊推薦核心期刊《法學(xué)雜志》，《法學(xué)雜志》創(chuàng)刊于1980年，是我國改革開放之后最早的法學(xué)期刊之一，1980年由司法部確定為國家一級法學(xué)期刊。28年來,《法學(xué)雜志》以內(nèi)容豐富、觀點鮮明、文字精煉的辦刊特色，贏得了法學(xué)期刊陣營中的較高地位，受到了中外讀者的歡迎。

　　摘要:１８世紀(jì)的英國是離婚法改革的前夜。舊的離婚法頑固地的限制著人們的離婚行為，新式便捷的離婚習(xí)慣卻逐漸成為被人們普遍認(rèn)同的規(guī)則，這種在社會中衍生為社會所廣泛接受的習(xí)慣法的廣泛存在顯示了大部分的離婚行為游離于國家法律之外。通過梳理１８世紀(jì)離婚的國家法與習(xí)慣法，我們可以看到新舊觀念的沖突和新舊力量的消長，并可以發(fā)現(xiàn)其所孕育的１９世紀(jì)離婚法改革的必然趨勢，體會習(xí)慣法和國家法的對立、妥協(xié)以及推動制度創(chuàng)新的互動過程。

　　關(guān)鍵詞:１８世紀(jì),英國,離婚,國家法

　　１８世紀(jì)是英國離婚法史上一個新舊混雜的時期，如果把１９世紀(jì)離婚法的改革看作一場革命的話，１８世紀(jì)則是革命的前夜。通過梳理１８世紀(jì)離婚的國家法與習(xí)慣法，我們可以看到新舊觀念的沖突和新舊力量的消長，并可以發(fā)現(xiàn)其所孕育的１９世紀(jì)離婚法改革的必然趨勢，認(rèn)識習(xí)慣法和國家法的對立、妥協(xié)以及推動制度創(chuàng)新的互動過程。

　　一、英國１８世紀(jì)離婚的國家法

　　１８世紀(jì)英國還沒有關(guān)于離婚的成文法，國家法認(rèn)可兩種合法的離婚方式：教會法院司法分居和國會獨立法案離婚，然而這兩種離婚方式程序繁雜、費用昂貴，不過是特權(quán)階層的又一特權(quán)，對絕大多數(shù)人來說，合法離婚遙不可及。

　　１．司法分居（ＡＭｅｎｓａＥｔＴｈｏｒｏ）

　　１８世紀(jì)的英國，壟斷婚姻事務(wù)的教會法院在離婚方面仍然奉行不可解除原則。“教會的不可解除原則是其婚姻思想不同于所有其他婚姻法的最明顯的一個特征，是與近代以來大多數(shù)離婚法的最大區(qū)別，也是與世俗社會的婚姻習(xí)俗最不相容的地方。盡管天主教會在諸多婚姻問題上存在著模棱兩可性，以至于使它有充足的可能性與世俗社會妥協(xié)與調(diào)和，但在婚姻的不可解除問題上，雖然也有一時的倒退、偶爾的搖擺和對條件的爭論，卻從未向世俗社會松口，即提出合法的婚姻可以被解除。”〔1〕然而，不準(zhǔn)離婚并不能阻止婚姻的破裂。“不離婚固為理想，但是一旦婚姻發(fā)生破綻時，禁止離婚亦無法解除婚姻之破綻。人死亡，有死亡證書，婚姻生活共同體破滅時，亦應(yīng)發(fā)給婚姻死亡證書。不發(fā)死亡證書亦無法降低死亡率，同理，禁止離婚亦無法減少婚姻破綻的產(chǎn)生。”〔２〕因此，雖然法律上不準(zhǔn)許離婚，但婚姻破裂的現(xiàn)象普遍存在。為此，教會不得不采取妥協(xié)的辦法，在特殊情況下，對有效成立的婚姻，教會法院可以判決雙方司法分居，即不完全離婚，夫妻分居分食但不解除婚姻關(guān)系，更不得再婚。

　　提起司法分居訴訟的，一般是以下三種人群：一是私下已經(jīng)分居的妻子不滿意丈夫的撫養(yǎng)費數(shù)量，希望通過訴訟改善經(jīng)濟(jì)上的狀況。二是提起分居訴訟的丈夫，實際上大多數(shù)司法分居由丈夫提出，他們的目的往往是通過司法途徑和通奸的妻子分居，并不用支付分居后的撫養(yǎng)費。三是雙方共謀下提起訴訟，目的是為將來提起國會離婚做準(zhǔn)備。〔３〕

　　可以提起司法分居訴訟的理由只有兩個：通奸和虐待。抗辯理由，首先是針對原告的訴狀，否認(rèn)通奸或虐待。其次，如果原告在知道被告通奸或虐待后繼續(xù)和原告發(fā)生同居或生活，則被認(rèn)為已經(jīng)寬恕了原告，寬恕會使原來的過錯無效，成為原告以被告原來的過錯為理由訴請分居的障礙。第三，原告必須自己沒有過錯，原告的過錯會抵消被告的過錯。第四，如果原被告存在共謀情節(jié)，比如為了達(dá)到分居的目的，雙方共謀一方通奸或虐待假相等等，都使原告的起訴無效。第五，原告如果對被告的過錯有縱容情節(jié)則使原告不能起訴。

　　司法分居判決會解除夫妻雙方的同居義務(wù)，雙方分居分食，但并不解除婚姻關(guān)系，雙方仍然互守貞操義務(wù)，和第三方發(fā)生性關(guān)系，就構(gòu)成通奸。如果是妻子提起訴訟并取勝的話，那么丈夫要負(fù)擔(dān)妻子終身的撫養(yǎng)，給予她撫養(yǎng)費。“因為丈夫因結(jié)婚而對妻子的財產(chǎn)和收入自動享有控制權(quán)，且該控制權(quán)不受分居的影響，所以分居后丈夫要繼續(xù)對妻子承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。因為當(dāng)時對分居的妻子來說，幾乎沒有就業(yè)機會，所以得到生活費就成為妻子的惟一生存手段。”〔４〕因此，為使妻子在離開后仍能維持生計，法律允許妻子從丈夫處獲得生活費，從本質(zhì)上說，“生活費只不過是丈夫的婚姻義務(wù)在分居之后的延續(xù)。”〔５〕如果丈夫因為妻子的通奸而在訴訟中取勝的話，丈夫就不用向妻子支付撫養(yǎng)費。

　　中世紀(jì)以來有關(guān)婚姻是否有效的訴訟占據(jù)教會法院婚姻訴訟的主流，大約只有十分之一的案件是關(guān)于司法分居的訴訟。隨著１７５３年婚姻法的通過實施，契約婚和秘密婚都失去了法律效力，到教會法院區(qū)分婚姻是否有效的需求迅速下降，１８世紀(jì)晚期，司法分居的訴訟占據(jù)婚姻訴訟的主導(dǎo)地位，１９世紀(jì)司法分居的訴訟占到了婚姻訴訟的９０％。〔６〕不過這一比率并不能表明司法分居訴訟的急劇增多，高昂的訴訟費用使大多數(shù)配偶在婚姻破裂時并不選擇到法庭訴訟。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，１７世紀(jì)晚期窮人們還能支付訴訟費用，比如倫敦法院在１６７１～１７０５年間有超過五分之一的原告來自于社會上最貧窮的階層，仆人、船員等等，但是一個世紀(jì)以后，１７６０～１８０５年，窮人在法庭就基本消失了，訴訟人大部分來自于中等以上的社會階層，專業(yè)人士或地主等。１７世紀(jì)末到１８世紀(jì)中期，婚姻訴訟的社會階層的上升更為明顯，到了１８世紀(jì)末，進(jìn)行婚姻訴訟成了富人的奢侈品。〔７〕同時１７世紀(jì)末１８世紀(jì)初英國教會法院出現(xiàn)了癱瘓，所以１７世紀(jì)以來教會法院的婚姻訴訟案件實際上是很少的。比如１６６０～１８３０年間約克主教區(qū)法庭平均每年只有３－４例婚姻訴訟的案例；１８２０年代后期，除坎特博雷主教法庭外，在整個英格蘭和威爾士，平均每年只有不多于５０例的婚姻案件；１８４５～１８５０年包括所有法院內(nèi)，平均每年只有５４例婚姻判決，其中大約十分之一案件是為了提出國會離婚做準(zhǔn)備；１９世紀(jì)上半期，每３０００個婚姻中只有一個是在法院解除〔８〕（包括無效和分居）。

　　２．國會私人法案離婚（ＰａｒｌｉａｍｅｎｔａｒｙＤｉｖｏｒｃｅ）

　　１８世紀(jì)唯一一種完全離婚的途徑就是獲得國會私人離婚法案，這種離婚被稱為國會私人法案離婚。這是一種通過國會立法程序?qū)崿F(xiàn)完全離婚的特殊方式。夫妻之間的關(guān)系徹底解除，并可再婚。但這并不意味著離婚的障礙已經(jīng)終結(jié)，只不過是通過議會私人法案繞過了這些障礙。這同樣也不是說有權(quán)離婚的原則已經(jīng)得到確立，而是表明假如哪個人下定決心要擺脫自己的婚姻，那他就會找到一個自行其是的辦法。〔９〕它是援引議會法案對教會精神權(quán)利挑戰(zhàn)的一種手段。從１６７０年第一個法案被通過到１８世紀(jì)，這種國會私人法案離婚已經(jīng)規(guī)范化。

　　通過國會私人法案離婚一般要經(jīng)過三道程序：首先，申請國會離婚的人要以妻子通奸為理由向教會法院提出訴訟，并獲得教會法院的分居判決。其次，受到傷害的丈夫在普通法院進(jìn)行通奸之訴（ＣｒｉｍｉｎａｌＣｏｎｖｅｒｓａｔｉｏｎ），狀告與妻子通奸者并獲得賠償損害的判決（或者提供未獲得這些判決的正當(dāng)理由）。因為已婚婦女屬于丈夫的私有財產(chǎn)，與她通奸就是侵害了她丈夫的財產(chǎn)，因而要賠償損失。賠償?shù)慕痤~，要考慮到被告的支付能力、妻子的身份、通奸發(fā)生前的婚姻幸福程度等，情況不同，罰金數(shù)目也不同，從２００００英鎊到一先令或四分之一便士不等，有時只不過是個象征意義。最后，由丈夫再向國會提交要求離婚的申請狀，獲準(zhǔn)離婚只是離婚原告必須通過的最后一道程序。

　　國會批準(zhǔn)離婚的理由，也逐漸標(biāo)準(zhǔn)化：一是妻子通奸，有兩個或兩個以上證人證明。二是要有充足的證據(jù)證明妻子通奸以前有著良好的夫妻關(guān)系，即證明妻子的通奸不是由于極端的受忽視或分居所導(dǎo)致。三是確保沒有丈夫的通奸或虐待行為（導(dǎo)致妻子通奸）。四是根據(jù)１７９８和１８０９年的議事程序，上議院還要求有教會法院判決分居的證據(jù)和普通法判決通奸之訴的證明（如果沒有，則應(yīng)該有個為什么沒有的說明）。五是在丈夫和妻子之間沒有合謀的情節(jié)，實際上合謀情節(jié)很難被發(fā)現(xiàn)。〔1０〕

　　通過的離婚法案一般包括以下條款：（１）解除原來的婚姻，允許無辜的丈夫再婚。（２）上議院的草案中總是包括禁止通奸的妻子再婚的條款，到下院又程序化的被刪掉（妻子亂倫的除外），一般離婚后妻子可以和她喜歡的任何人結(jié)婚，特殊情況下例外（１７７１～１８０９年間離婚婦女被剝奪與通奸的情人結(jié)婚的權(quán)利，有時還規(guī)定如果再婚將停止撫養(yǎng)費供給，這都限制了離婚妻子的再婚權(quán)）。（３）１７００年以后，一般規(guī)定丈夫不再歸還妻子的嫁妝，但作為補償，丈夫應(yīng)該為妻子準(zhǔn)備終生的年金作為她的撫養(yǎng)費，即使她有過錯。〔1１〕離婚后孩子歸丈夫撫養(yǎng)，妻子一般不讓和孩子有任何來往，這往往是妻子不愿意離婚的最主要原因。１７３５年一個婦女寫道，我不能想象在人類生活中，有什么能比我不近人情的丈夫完全奪走了我的孩子更令人痛苦。〔1２〕

　　獲得國會私人離婚法案顯然是一個費時費錢的過程。通過議會離婚的標(biāo)準(zhǔn)收費為２００英鎊～３００英鎊，再加上司法分居和通奸之訴的前期費用，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是普通老百姓能負(fù)擔(dān)得起的。例如１８４０年，蘭開夏郡波士頓地區(qū)有個叫做喬納遜沃爾的石板商向法庭提出訴訟，要和１８２７年起就已經(jīng)分居、但兩年后又為他生了孩子的妻子離婚。沃爾在申訴中說，在他發(fā)現(xiàn)老婆的通奸行為時，他只是個鋪石板的短工，因此，沒有足夠經(jīng)濟(jì)能力來負(fù)擔(dān)打官司的開銷，但是從這以后，他通過勤奮和節(jié)儉改善了自己的狀況和生活條件，所以等到攢夠了錢他馬上就向議會提出離婚申請。〔1３〕離婚幾乎成了英國社會那些已經(jīng)屬于特權(quán)階層的人所享有的另一個特權(quán)。正是由于這種特權(quán)性，在１６７０～１７９９年間，只有１３１個這樣的法案，全部都由男子提出，而且在１７５０年前，只有１６樁獲得通過。〔1４〕雖然在１８世紀(jì)中期以后申請者數(shù)量有所增加、更多的中產(chǎn)階級加入申請者的行列，申請者的目的也大多由保護(hù)財產(chǎn)向追求個人幸福轉(zhuǎn)移，但總的來說并沒有改變其作為有錢人特權(quán)的性質(zhì)，程序的繁瑣、費用的昂貴使得私人法案離婚成了有錢男人的奢侈品。〔1５〕隨著人們思想觀念的改變，渴望擺脫不幸婚姻追求個人幸福的人與日俱增，“眾所周知，在英格蘭，在婚姻關(guān)系中，離婚只能通過議會私人法案，且只有極少的情況：費用特別高。超出廣大人民群眾的承受能力，導(dǎo)致沒有離婚的第二次結(jié)婚、通奸、私生子每天都發(fā)生。重婚罪也時有發(fā)生。”〔1６〕

　　二、英國１８世紀(jì)離婚的習(xí)慣法

　　習(xí)慣意識和習(xí)慣使用法在１８世紀(jì)的英國表現(xiàn)特別強烈，著名學(xué)者湯普遜在《共有的習(xí)慣》中指出，習(xí)慣既可以被看作慣例，也可以被看作法律，習(xí)慣的一般發(fā)展、培育和形成，都是在世俗之人中發(fā)生的，因此，被稱為一般大眾的習(xí)慣法。它有４個標(biāo)注：古風(fēng)性、持續(xù)性、確定性和合理性：因為習(xí)慣以這種方式為肇端并發(fā)展成熟。當(dāng)一項合理的法令在實施中被證明是適當(dāng)?shù)牟⒂幸嬗谌嗣駮r，對它的性質(zhì)和處理便得到一致贊同，然后就會周而復(fù)始地運用它并付諸實踐，如此頻繁重復(fù)地多次使用這項法令，它便成為一種習(xí)慣，而它很久以來便持續(xù)不間斷地存在，從而便獲得了法律效力。這一表述形象的概括了１８世紀(jì)典妻和協(xié)議分居這兩種習(xí)慣因其合理性而在民眾之中獲得“法律”效力，成為一般大眾的習(xí)慣法的過程。

　　無論是司法分居還是國會私人法案離婚，１８世紀(jì)關(guān)于離婚的國家法只是提供了部分貴族以及逐漸富裕起來的資產(chǎn)階級解除婚姻的合法方式，對于絕大多數(shù)中下層人士而言，那是可望不可及的，為了實現(xiàn)解除破裂婚姻的愿望，他們不得不尋求規(guī)避法律的簡易辦法，包括典妻和私人協(xié)議分居。

　　１．典妻（Ｗｉｆｅ－Ｓａｌｅ）

　　在無力支付撫養(yǎng)費的窮人中間，夫妻和平分手很普遍。但是如何保障在分手后相互不打攪，如何使丈夫不用擔(dān)心分手后妻子的債務(wù)仍由自己負(fù)責(zé)，不用擔(dān)心分開后的妻子在自己死后又來主張寡婦所得產(chǎn)，如何使妻子不用擔(dān)心丈夫再來主張自己的人身和財產(chǎn)權(quán)利，不用擔(dān)心再婚后前夫提起通奸之訴？當(dāng)然，最好的辦法是簽訂分居的契約，規(guī)定好違約的罰金，但是實際上很多人無法承擔(dān)違約后的罰金，使得契約失去了意義。所以在近代英國出現(xiàn)了一種奇怪的私下離婚的方式——典妻，即買賣妻子。

　　典妻現(xiàn)象出現(xiàn)于１６世紀(jì)晚期至１７世紀(jì)早期契約出現(xiàn)并逐漸盛行的時候。在教會法院的衰落和１７５３年嚴(yán)格婚姻法的刺激下，１８世紀(jì)典妻數(shù)量出現(xiàn)了迅速的增長。〔1７〕可以證明典妻在１７９０年前廣泛的存在著。〔1８〕牛津大學(xué)社會人類學(xué)系的梅尼菲１９８１年在博士論文《賣妻》中專門討論了這一現(xiàn)象，但真正就此進(jìn)行全面深入研究的則是著名歷史學(xué)家湯普遜。湯普遜搜集了大量的案例，并一一甄別，考證確實在１７６０～１８８０年間發(fā)生賣妻的案例有２１８件。他對這些案例進(jìn)行了認(rèn)真的分析，發(fā)現(xiàn)買賣妻子的人五花八門，有農(nóng)業(yè)工人、礦工、手工業(yè)工人、工廠工人、紳士、職員、水手等等。賣妻的價格高低變動不居，一般在２先令到５先令之間。有時只換一塊表、幾件衣服、些許煙草。〔1９〕最低價格幾乎降到分文不取的程度，可見丈夫是多么渴望擺脫妻子。賣妻要么由丈夫用繩索把妻子牽到集市上公開進(jìn)行拍賣，要么通過有證人簽名的文本合同完成交易。

　　在正式的妻子買賣中，必須履行以下的某些形式，當(dāng)然，因為地區(qū)間的差異，不是每種形式都必須做到：首先，買賣必須在公認(rèn)的市場或類似的交易關(guān)系中進(jìn)行。其次，有時候，這種買賣舉行前先有某種公告或廣告進(jìn)行宣傳。第三，儀式的中心部分是韁繩，即妻子是套著韁繩，通常是圍在脖子上，有時是圍在腰間，被帶到市場上來，這在英國許多地方被看成“合法”轉(zhuǎn)讓的一種必要的組成部分。第四，在市場上，必須有人履行拍賣人的職務(wù)，至少必須有一種公開拍賣的外表，大多數(shù)是丈夫親自擔(dān)任，有時也由某個有官員身份的人比如市場管理員、濟(jì)貧法官員、拍賣商等擔(dān)任。這些官員的行為也表明在當(dāng)時典妻曾被看成是公認(rèn)的習(xí)俗。第五，儀式要求花費一些金錢即支付購妻費，通常是一個先令左右，“為了吉利”，賣主常常要向買主歸還一部分購妻費，這是古老的流行的牛馬市場上歸還“運氣錢”的交易方式。第六，有時還通過一種類似于婚姻儀式的相互發(fā)誓來使實際轉(zhuǎn)讓韁繩的時機顯得隆重起來。〔２０〕

　　對于典妻的性質(zhì)，有兩種意見，一是傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為典妻是一種典型的動產(chǎn)交易，體現(xiàn)了丈夫?qū)ζ拮拥膿碛泻蜋?quán)力；另一種觀點認(rèn)為應(yīng)該把典妻放在離婚和再結(jié)婚范疇內(nèi)來看待。〔２1〕梅尼斯博士的論文《賣妻》，其副標(biāo)題就是“對英國大眾離婚的人類學(xué)研究”。斯通指出：在公眾心目中，這種認(rèn)真進(jìn)行的儀式解除了丈夫?qū)ζ拮尤�部的未來義務(wù)，允許兩人重新結(jié)婚。〔２２〕在英國１９世紀(jì)中期正式確立離婚制度之前，賣妻成為丈夫與妻子脫離關(guān)系的一種手段，以此規(guī)避當(dāng)時婚姻契約從法律上講不能任意打破的規(guī)定。在很多案例中，表面上是有公開拍賣和競價，實際上買主是事先安排好的，他已經(jīng)是這名婦女的情夫，此前有的已經(jīng)在一起生活了３年之久，有的女人“很高興”甚至是“迫不及待地”和買主離開。有的妻子被賣給她自己的親戚，如她的兄弟、母親甚至姐夫，這也說明賣妻是擺脫現(xiàn)存婚姻的一種方式。賣妻的時候，有時雙方都承認(rèn)厭倦了對方，都沒有信守婚誓。在１７６０～１８８０年的２１８件賣妻案件中，妻子同意的有４１件、妻子不同意的有４件、賣給情人的有４０件、安排離婚的有１０件、信息不詳?shù)挠校保玻讣�。湯普遜一針見血地指出，即使我們把賣妻重新定義為答應(yīng)離婚，這是一個婦女在兩個男人之間的交易，而不是一名男人在兩名婦女間的交易。〔２３〕

　　從典妻的儀式、目的來看，筆者認(rèn)為典妻是禁止離婚時代的特殊產(chǎn)物，是民間離婚的一種方式。首先，由于教會法禁止離婚，但并不能阻止夫妻關(guān)系破裂，在沒有分居理由發(fā)生的時候，當(dāng)然即使有理由可以訴請司法分居，對于大多數(shù)窮苦人來說，他們也沒有這個經(jīng)濟(jì)能力提起訴訟，同時分居后不準(zhǔn)再婚的限制也不符合窮人的生活狀態(tài)，古今中外，長期的自給自足的經(jīng)濟(jì)時代，窮人都只有夫妻組成家庭共同勞動才能勉強養(yǎng)家糊口，人們只有另辟蹊徑重組家庭。其次，從典妻儀式中賣主買主間象征性的金錢交易可以看出，賣出好價格并不是典妻的目的，他們最主要通過一些公開的儀式和象征，比如市場交易、金錢給付、套上繩索等等，使婚姻解除得到公眾的認(rèn)可。正如斯通所說，買賣背后的動力是對個人幸福的追求。〔２４〕第三，買賣中，必須經(jīng)過女方的同意，否則交易無法進(jìn)行，在許多買賣中，買主是事先安排好的，甚至已經(jīng)是該妻子的情人了。〔２５〕

　　典妻借用了動產(chǎn)交易的形式，兩個男人用買賣牲畜的形式交換一個女人，實際上當(dāng)時妻子在家庭中正是處于是丈夫財產(chǎn)的地位。這不能不視為對女性的侮辱，妻子買賣發(fā)生在這樣一個社會中，顯然是法律、教會、經(jīng)濟(jì)和習(xí)慣使婦女處于一種低下的或（形式上）無權(quán)的地位。不過退一步講，相比有些窮人采取的另一種擺脫婚姻的方式遺棄來說，典妻顯然比遺棄更能保障妻子將來的生活。

　　直到１９世紀(jì)教俗雙方都沒有對典妻事件進(jìn)行積極干預(yù)。〔２６〕一個地方官員說：至于買賣行為本身，我認(rèn)為我沒有權(quán)利制止……因為它建立在人民保持著的一種習(xí)慣上，或許，剝奪他們的這種權(quán)利將是危險的。〔２７〕教俗官方的態(tài)度表明了對典妻的默許和認(rèn)可，并反襯出典妻雖然在國家法上不被認(rèn)可，其被群眾認(rèn)可的合理性和由此而產(chǎn)生的合法性，卻使它得以長期持續(xù)的存在。

　　２．協(xié)議分居（ＰｒｉｖａｔｅＳｅｐａｒａｔｉｏｎ）

　　１６５０年代，出現(xiàn)了婚姻管理的混亂，傳統(tǒng)的教會法院系統(tǒng)被破壞，共和國沒有同時建立起有效的機制，為了實現(xiàn)離婚再婚的目的，有錢人中間興起了一種私下簽訂協(xié)議規(guī)定雙方解除關(guān)系、權(quán)利義務(wù)然后自由再婚的一種協(xié)議分居的行為習(xí)慣。１７世紀(jì)晚期１８世紀(jì)初期，契約觀念更加深入人心，深入政治法律領(lǐng)域，人們的個人主義傾向也越來越明顯，所以協(xié)議分居行為日漸盛行起來。１７世紀(jì)中后期，感情破裂而又沒有通奸情節(jié)的夫妻日益增多，協(xié)議分居正好迎合了他們的需要，１８世紀(jì)中后期，在中產(chǎn)階層這種協(xié)議分居越來越普遍。直至１８５７年離婚法通過，這種狀況仍然沒有改變。１９０８年據(jù)估計每年仍有２０００件協(xié)議分居，相比之下，司法分居只有１００件。〔２８〕

　　協(xié)議分居的盛行除了以上原因外，首先還在于當(dāng)時法律規(guī)定申請司法分居者只能以通奸、致命虐待為理由，實際上很多時候，夫妻之間只是感情已經(jīng)破裂，但并未有以上兩種情節(jié)，這就使他們無法通過司法分居獲得相對的自由，這也是１８５７年過錯主義離婚法的通過，沒有改變協(xié)議分居狀況的原因。其次，這種協(xié)議分居行為省卻了訴訟費用，便宜實用。第三，通過協(xié)議，雙方彼此都可再婚，約定互不控告對方，為私自再婚提供了便利。第四，通過協(xié)議，雙方不僅實現(xiàn)了簡便離婚并自由再婚的目的，而且較少的相互傷害和暴露隱私家丑。

　　協(xié)議分居的雙方協(xié)議一般包括以下內(nèi)容：第一，丈夫以年金的形式給予妻子撫養(yǎng)費，持續(xù)整個分開期間或妻子生存期間。第二，約定妻子的債務(wù)不再由丈夫負(fù)擔(dān)。第三，雙方具有簽約、訴訟和被起訴的自由權(quán)利。第四，妻子享有免于丈夫騷擾和要求重新同居的權(quán)利。第五，雙方自由選擇居住何地，與何人一起生活的權(quán)利。第六，相互不起訴對方的自由。第七，許多契約還約定，較小的孩子由父親將監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)給母親。〔２９〕

　　這種協(xié)議，顯然使雙方獲得了自由，有很多吸引人之處。最主要的優(yōu)點在于可以使雙方的家庭避免因為司法訴訟暴露家丑，避免尷尬。其次，對于妻子而言，她可以獲得完全的經(jīng)濟(jì)自由，可以避免司法分居訴訟中對妻子的羞辱和折磨。不過這種契約與普通法、衡平法以及教會法的規(guī)定是有矛盾的。尤其是有一天卷進(jìn)訴訟時。大法官法庭一般接受關(guān)于財產(chǎn)的約定，但是否認(rèn)解除婚姻關(guān)系的有效性。對于妻子而言，丈夫可能隨時訴請重新與其同居，或者提起通奸之訴；對于丈夫而言，可能面臨妻子和別人同居后生的孩子成為自己合法繼承人的危險。

　　以上１８世紀(jì)英國離婚的國家法（司法分居和國會私人法案離婚）和習(xí)慣法（典妻和協(xié)議分居）并非并行的兩條主線，實際上，正是國家法的局限使得它不能適應(yīng)當(dāng)時已獲得相當(dāng)發(fā)展的個人主義的追求婚姻幸福的要求，不適應(yīng)宗教影響日益削弱的新形勢，為了幸福和自由，婚姻破裂中的人們不得不另尋他途，或典妻或協(xié)議分居。當(dāng)然，習(xí)慣法的形成及被越來越多的人接受使得大部分事實離婚行為在國家法控制之外，使得立法機關(guān)和司法部門不得不認(rèn)真考慮國家法的改革問題。

　　某些習(xí)慣實際上是在要求新的“權(quán)利”。從以上司法分居和國會私人法案離婚的局限，典妻和私人協(xié)議離婚的盛行，可以看出人們對離婚權(quán)利的訴求的強烈，透露出離婚法改革的必然，一定意義上促成了１９世紀(jì)離婚法改革的浪潮。就國家法與習(xí)慣法的關(guān)系而言，可以說國家法的局限使習(xí)慣法得以出現(xiàn)并盛行，而習(xí)慣法的盛行又迫使國家法不得不做出回應(yīng)。習(xí)慣權(quán)利的規(guī)范載體是民間規(guī)范；民間規(guī)范的重要規(guī)范內(nèi)容是習(xí)慣權(quán)利。“事實上，國家法在任何社會中都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個法律秩序中的一部分，在國家法之外，還有各種各樣的其他類型的法律，它們不但填補國家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)。”〔３０〕在作用上，民間法主要是補充、修正、反對甚或是破壞國家法的一種規(guī)范；在與國家法的關(guān)系上，民間法表現(xiàn)為與國家法既有共生又有沖突，最重要的是民間法相對于國家法來說具有獨立性，是相對于國家法的又一獨立知識系統(tǒng)，并不依賴國家法而存在。”〔３1〕

　　從世界各國法律發(fā)展史看，習(xí)慣法、民間法都曾經(jīng)是成文法、國家法的基礎(chǔ)和來源，也是成文法、國家法的外部參照和社會文化環(huán)境，習(xí)慣法（民間法）實際上是社會中的活的法律。“從制度變遷的角度看，國家制定法與民間法的相互溝通、理解及在此基礎(chǔ)上妥協(xié)和合作將是制度創(chuàng)新的一個重要的途徑，并且必然是一種漸進(jìn)式的制度創(chuàng)新。”〔３２〕

　　注釋:

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